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恢复性司法:一个概念性框架(译文:上)

  我们将回到对恢复性司法实践的范围问题进行更为深入的讨论。因为再次强调我们不想将我们对恢复性司法的讨论局限于犯罪人/加害人或被害人的刑事法语境,这一点相当重要,相反,我们将对立的双方定义为犯错者和损害的承受者,即受害者。
  一个与司法有关的问题
  在我们对恢复性司法进行描述或定义之前,让我们首先对本文的目的进行简要的回顾,正如本文概要中所提到过的,恢复性司法作为一个标签,通常被附加于那些在法庭之外,没有双方律师和法官的纠纷解决情形。正是对将恢复性司法作为一个涵指一切替代性司法实践的表述而无人质疑、广为接受导致其对司法体制的改革根据的提出并无任何贡献。
  当前对恢复性司法这一术语的使用已经剥夺了其给我们当前司法体制带来改变的潜在可能。作为一种司法理念,恢复性司法改变了在当前司法体制中的主流观念,正是这种挑战为有效的司法改革保留了希望,正如泽赫所认为的,对这一挑战的缺乏了解已经导致了近来所有改革尝试失败的结果,只是对当前的司法模式进行修修补补并不会收到什么效果,司法的改革其最终仍将是失败,直到改革者对当前的司法体制的基本原理发出质疑。在谈到刑事司法体制时,泽赫认为“……对我们说当前刑事司法体制失效的原因在于基本原则,这与我们对犯罪和司法的界定有关。因此,只是对被害人提供补偿并、为犯罪人提供替代性制裁的可能性,或对当前刑事司法体制的其他形式的修修补补都不能从根本上改变这种情形,我们必须回到对犯罪和司法的理解与假定的根源上来寻找原因。”
  回到对犯罪与司法的理解与假设的根源意味着我们必须考察我们现行司法体制之下的司法\正义理念,也就是意味着对“司法\正义问题”进行质问,司法\正义的性质是什么?司法\正义要求的是什么?
  司法是对“某些事必须要做”、某些事或人破坏了事物的本来面目,因而必须采取某些手段来使这一切因此受到破坏的事物恢复正常等有力的道德直觉的回应。事实上,这种道德观通常被表述为“正义必须被实现”(justice must be done)。正如我们将会看到的那样,我们当前的司法体制对什么是必须做的假设,然而,认真地考虑一直,恢复性司法迫使我们再次考虑这一问题,并自问一下什么是我们认为对罪错行为应当做的回应。那么对恢复性司法的恰当理解就不仅是对当前 司法体制的“修补”(tinkering)问题了。恢复性司法是一个不同的司法理念,要求我们对我们所有与司法有关的假设进行重新考察。
  因此,本文的目的是为恢复性司法作为一种司法实践提出一个概念,正是这一概念应该用来指导新的司法性司法实践的发展,用来对当前对恢复性司法的一些外行观点进行评价。
  恢复性司法的界定
  托尼.马歇尔(Tony. Marshall)为实践中的恢复性司法提出了一个较好的描述,也说“恢复性司法是与某一特定的犯罪行为有利害关系的各方会聚一起,共同解决如何处理犯罪所引起的问题的过程及其对未来的意义。”
  这个概念的外延非常宽泛,缺乏具体的描述,从而为一些问题留有空间,如谁应当得到恢复?他们应当恢复到什么程度?所以马歇尔教授只是给了我们一个“放之四海而皆准”(one size fits all)的概念,或者说只是对恢复性司法实践进行了一个概括性描述,而不是一人恢复性司法的理论,这一概念的宽泛性为恢复性司法理论的性质留了有重要的线索。恢复性司法并不强迫现实去迎合理论,相反,作为一种理论,它是开放的,灵活的,足以适用于不同层次和不同语境下的情形。John Braithwaite教授在其对这一问题——谁该得到恢复,恢复到什么程度的回应中认为,针对第一个问题“谁该得到恢复”时,他说“……恢复性司法要恢复被害人、要恢复犯罪人,也要恢复社区”,在针对“恢复到什么程度”这一问题时,他说“……至于被害人、犯罪人和社区的恢复程度问题则取决于犯罪的程度。” 其对这两个问题的回应表明恢复性司法概念的语境适应性强,适用于各种不同的情形。恢复性司法方式也不仅限于个人之间的情形,如果从制度性的层面来看,其同样适用于群体之间的问题。在Braithwaite教授突出恢复性司法的这些重要特征时,他也为当前仅将恢复性司法实践作为报应性司法的替代性措施的一般倾向所困。在这样做的过程中,他冒着不考虑将恢复性司法作为当前司法的替代性措施进行解释和合法化的统一概念的风险,因此他也未能提出一个切实可行的恢复性司法理论。
  Daniel Van Ness走出了仅仅局限于对实践的描述来确定恢复性司法的定义性要素,他注意到恢复性司法的一些共同要素,虽然很少但是正在成为恢复性司法文化的主体,也就是他所提出的“犯罪应定义为对被害人和社区和平的伤害,关注各方人际间关系伤害体验和犯罪人的经济和法律义务,及将所有各方都纳入到对犯罪回应中去的承诺。” 他所提出的恢复性司法实践的这些共同要素使我们可以对这些实践背后的司法理念有一个更为深入的了解。然而,他的解释仍然更多的只是一种描述性的,而非定义性的。因此重新回到对恢复性司法的构成要素进行考察仍具有重要的意义,以一种对现在的恢复性司法实践进行评估或提出某种新的恢复性司法模式的眼光来看,这种对恢复性司法构成要素的考察取决于现在的恢复性司法实践的概念性框架描述,因此,这一切建立在一个恢复性司法的理论基础之上。
  恢复性司法,一种司法的理论
  在我们努力为恢复性司法构建一个概念性框架时,如果反对将恢复性司法定义为当前的刑事司法实践的一种替代性模式那么,通过比较进行定义也许会是一个更富成效的策略。为了将正义理解为一种恢复,对这一理念与其他当代的正义理念之间的区别何在的理解就相当重要。事实上,这种比较也许就是试图构建恢复性司法理论框架的最好起点。
  三种正义理论构成了当代正义理论的主要架构——补偿正义、矫正正义和报应正义。恢复性司法\正义与这些理论之间有着共同的要素,其吸收了这三种正义理论的积极方面,并试图弥补这三种正义理论所存在的各种不足。
  如果要对恢复性司法作个解释,大部份的人的回答都会是它包括对犯罪人进行处理的替代性机制,其关注的是修复犯罪人所造成的损害。恢复性司法给人们这种印象并不奇怪,因为其通常人们以是否将赔偿作为一种处理方式来判断该过程是否具有恢复性。事实上,大部份的美国学者在他们的论文中经常将这些术语交替使用,部份地是因为赔偿曾经作为传统的惩罚方式的替代或补充出现。还有就是如前文所说的,就是存在一种将所有作为传统的惩罚策略的替代措施都笼统地称之为恢复性司法程序的倾向。将赔偿与恢复性司法联系在一起也并非一种错误,因为赔偿通常是恢复性司法实践的一个重要组成部份。但是人们不能因为赔偿与恢复性司法之间的这种联系就视赔偿正义与恢复性正义为同一,因为在这两种司法理念之间存在着重要的、明确无误的区别。事实上,赔偿能满足所有的刑法目的,而其中的大部份并无恢复性。首先,在传统的意义上,赔偿可以是报应性的或惩罚性的,如在监狱内的劳动,或在社区中的无偿劳务,都是因其犯罪行为而支付的代价。其次,赔偿还可以理解为是一种阻却性手段,用来保证“犯罪得不偿失”,在这个意义上赔偿与将用赃款购买的车船扣押之间并无区别,或者犯罪人不能从创作其犯罪经历的畅销书中获利的理念,这已经超出了刑事法的语境,如同要求破产法进行修改以使破产不会变成“scott-free”,也许采取一些未然的承诺以恢复一个曾经被迫接受部份偿付的全权人的财产或金钱。第三,赔偿也可以被视为是对作为个人的犯罪者的康复性手段,使其具有责任感。然而,上述这三种意义上的赔偿都与恢复性司法的性质不相符合。 


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