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恢复性司法:一个概念性框架(译文:上)

  报应性理论将取得社会平等性与一特定系列的,通常被称为惩罚的历史性实践视为同一。换句话说,报应性正义视惩罚为获得正义所必须的机制,并将惩罚等同于其理念体系中的恢复。报应性正义试图通过对犯罪者的惩罚报应来实现社会平等性。相反,恢复性正义理论将哪些实践能够或者可以,在一个既定的环境中取得恢复社会平等性的目标之类的问题化。因而,对恢复性正义理论而言,对这些实践的认定需要包括犯罪者、被害者及他们所属的社区在内的社会对话,以及对参与恢复性司法程序各方的需要的具体考虑。
  在此我们用报应主义者一词来指称那些认为惩罚是实现正义所必须的理论主张者。但是重要的是了解那些认为惩罚是出于正义自身要求的传统报应论者与那些为惩罚寻求工具性正当理由的新报应论者(惩罚工具论或者说功利论者)之间的区别。出于我们的目的,重要的是无论是传统报应论者还是新报应论者,他们为惩罚进行辩护的正当理由都是将其作为一种恢复的手段。此外,在当前一些惩罚工具论者的试图为惩罚体系正当化的著作中却出现了一些动摇,这些观点受到了二十世纪六七十年代的犯罪学家们的质疑, 正如Braithwaite & Pettit告诉我们的那样“……积极的犯罪学积累了大量的证明这些功利主义者原则失败的证据。各种各样的犯罪人矫正方案都是在没有任何一致的可以表明他们能有效降低再犯罪率的证据的情形下进行的。惩罚的阻却理论也未能提供人们期待的,更多的警察、更多的监狱、更为确定和严厉的惩罚可以产生犯罪率的明显改变的证据。”
  我们想表明,首先,这些证明犯罪率或再犯罪率下降、或变化的证据未能物化,和这些方案 能产生预期的结果的原因是因为他们有瑕疵。根据阻却理论、矫正理论和消除累犯主义,他们所要实现的目标都是值得称赞的目标。可是,这些目标无法通过惩罚而实现。总之,无论他是否因对惩罚的工具性正当理由的失败之解释而转变他们的看法,事实上,他们已经证明了自身的错误。简单地惩罚不能取得这些理论声称的那些结果。    并不因为惩罚的工具性正当理由的失败而放弃惩罚的理论,相反,正如Braithwaite & Pettit所指出的那些“……许多杰出的、最好的犯罪学家已经开始围绕着为继续将惩罚作为对犯罪的最好回应而寻找替代性正当理由。”他们在历史上发现了这一正当理由。报应的复活是他们给惩罚正当理由的最大希望。“报应主义做得很好,因为社区可以确信无论惩罚的行为是否保护了人们不受犯罪的侵害,惩罚都不会成其为问题,当我们惩罚犯罪人时,我们就是正确的,因为我们只是给了犯罪人们该当的那些。”因此,新的生命被吸入了正义的报应性理念。可是,太单纯化了,以致不能说报应性正义除了关注一些非凡的胜利之夜外就不再关注其他任何事情了。如果真是这样的话,也就很容易将报应性正义理念与人类试图实现的正义不相关而驱除,这也许应当是上帝的工作才是。正如我们在先前所说的,就其根源而言,报应性正义关注的是社会平等性,其目标是通过给犯罪人予其犯罪之该当而实现犯罪人与被害人之间的平等。如Martin Wright所解释的那样,报应的哲学正当根据是不同寻常的社会问题。
  “ 报应的正当根据是对个人的侵犯已经超出了其自己的家庭范围,是对其所在的社区所造成的伤害,因此犯罪者可以被认为是一个公共敌人。这反映了社会组织的变迁,在农业社会里,最高统治者并不理会民事过错,因为在个人之间,除了提供帮助、为了酬金、习惯性赔偿的支付外,社会通过国王而变得具有人格化的特点。‘国王是其所在社会的最高权威的核心,被法律假定为是每个侵犯公共权利行为的受伤害者’地方官员惩罚的权力源自于市民们自愿签署的社会契约。”
  因此,报应性正义承认犯罪行为的损害超出了个人范畴,而损害了犯罪错者与那些受他们的罪错行为直接影响的人们,和其所在社区之间的关系。可是,即使报应性正义承认正义的这一关系性性质以及正义的恢复社会平等性的目标,它还是未达到其所试图实现的这一恢复目标之路。Wright指出也许这一失败最为明显的例子是当报应性正义在他们的理论中以社会替代了国王作为惩罚的最高权威,可其并未真正地将社区融入刑事司法体制之中。
  Braithwaite and Pettit认为从对惩罚的工具性正当理由,到报应某人是受避免以矫正和阻却的理由来避免非正义现象的发生的愿望所驱使,这些新的报应论者,他们解释道,除了并未产生惩罚所应有的效果外,工具主义者的观点导致了各种形式的惩罚滥用,例如,人们被不确定地关押在监狱里,或者以矫正需要的名义超期羁押,而其他一些人则通过诡计或者贿赂获得提前释放。报应论者试图通过根据犯罪错的行为损害程度来确定对其的惩罚,以此来解决当前实践中的非正义问题。对这一所谓的罪刑相适应原则进行细致的考察,我们发现它和惩罚的工具性体制一样,是武断的,和潜在的非正义的。不过我们还是同意raithwaite and Pettit所认为的“报应论者的出发点是好的,只是他们的方向弄错了”,报应论者在倒了洗澡水时,连同孩子一起倒了。他们在其强制性方法所形成的非正义的炫光而未能积极的步向更多的关心和恢复性的机制。 相反,恢复性正义在避免在惩罚性实践中使用强制力的同时,努力地保持着对关心和恢复性机制的关注。对惩罚可能给犯罪错者造成损害的承认和对恢复的探求,对出于社会控制的目的而进行报应,提出了比暗含于报应论者的“代理”(agency)、“意愿”(will)、“罪刑相适应”(fit between punishment and crime)等理念中更为严格的道德约束。事实上报应论者将报复的激情、愤怒合法化了,而没有为限制惩罚的严厉程度划定一条稳定的基线。(这一点,我们只要看看报应论在具体化上的失败就可以清楚地发现,在报应论的理论基础之上,对一特定的犯罪之惩罚取决于特定犯罪的本身,罗马法中的法谚“以牙还牙”在罪刑相适应中却并不是那么容易地可以确定的。)即使是这一限制,也只是一个建立在从其他正义理念到报应的转移理论运用基础之上的传统习惯——一旦我们走出赔偿性正义和矫正性正义,转移理论的约束,我们为什么不说要求以两条腿赔偿一只眼睛的代价来恢复社会平衡?难道报复愿望的标准可以被报应理念自身合道德地解放?
  由于报应主义之惩罚是获得恢复的手段的坚持,报应性正义与恢复性正义有着显著的区别,即使他们有着共同的概念性基础。正如Howard Zehr所认为的那样,报应性正义关注的是个人的罪责,罪是惩罚的正当根据,但是适当惩罚的性质总是个事后想像或添加的事物。报应性正义因此是一种回顾,其首先关注的是发生过什么,而不是应当做些什么来处理这些问题。在报应性正义设定惩罚是为了恢复社会平等性所要求时,恢复性正义则要问要求些什么。我们已经说过恢复性正义是一种前瞻性正义,虽然恢复性正义也关注过去,但是是以一种为了使被罪错行为所破坏的关系有个更好的未来的眼光来看的。恢复性正义关注的核心是将罪错行为所破坏的关系恢复到一种平等尊严、尊重、关心的程度,而不仅是确认某人的罪责。在这一意义上,在恢复性正义理论界域内也有对未来犯罪的预防理念,但不是以作为社会控制的阻却为目的,而是希望通过使各方保持在一个社会平等的关系中,而获得未来社会的稳定状态。最后,因为报应正义对惩罚作为对罪错行为的回应的过于关注,因此报应正义对于刑事司法过程的关注在于查明犯罪,对之施以惩罚。恢复性正义则更多关注刑事司法过程的结果,而不是对过程本身的关注。 其根据什么是对犯罪回应所必须做的,和无论做什么都要获得恢复性目标的实现而灵活调整。因此,报应性正义对正义的理解类似于罗马法的权利规则理念,并根据主观目的和客观过程来衡量,Zehr认为恢复性正义最好是通过希伯莱传统来理解,认为正义是一种正确的关系,并根据结果来衡量。


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