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恢复性司法:一个概念性框架(译文:上)

  恢复性司法的理论起源在很大程度上可以归于近些年来针对现在的司法体制的失败的批评和对发展新的“实现正义”之方式的探讨。这些运动在融合各种恢复性因素的同时,其本身却并是恢复性司法的例子。Van Ness and Strong认为“没有任何一个单独的运动导致了恢复性司法理论的诞生,但是所有的这些运动都对恢复性司法理论产生过影响,许多现在关注恢复性司法的人也都是来自于这些运动的某一个方面。” 恢复性司法理论,包括我们自己的观点很大一部份也是来自于这些运动的经验所积累起来的智慧。因此我们认为对这些影响过恢复性司法理论产生的运动作个简单的介绍是相当必要的。Van Ness & Strang认为这些运动主要有以下这五个:
  1、强调非正式的程序的非正式司法运动,要求增加公众对司法程序的介入和参与程度,他们致力于通过将现行司法实践的描述性和强制性最小化来达到去法治化(delegalization)的目的。
  2、以赔偿作为对犯罪的回应在二十世纪六十年代重提,该运动致力于被害人的需要,坚持认为满足被害人的需要将一般地符合社会的利益。
  3、被害人权利运动,要求承认被害人参与刑事司法程序的权利。
  4、和解/会议运动(reconciliation/conference movement),Van Ness and Strong认为这一运动有两个分支。
  A、被害-加害调解(victim-offender mediation),起源于门诺派教徒中心委员会(Mennonite Central Committee)的努力,这一程序将被害人和加害人带到一起,在调解主持人的帮助下讨论犯罪问题,从而形成解决当前问题的计划。
  B、新西兰的家庭组群会议(Family group conference in New Zealand)起源于当地毛里人(Maori)的传统。
  5、社会司法运动,Van Ness and Strong使用这一标志来一般性地指称众多认为司法本应关注社会民生的不同群体的运动。
  恢复性司法理论
  什么是恢复性司法?其与其他的司法理念之间有什么关系?作为恢复性的司法理念最好与我们当前的不恰当地理念相联系起来,才能得到最好的理解。比较使我们可以看到恢复性司法与其他的司法理念之间有何相同,又有何不同,能揭示其他司法理念受与恢复性司法相同的目标或期望所影响的程度,并进而说明为什么恢复性司法模式在实现这些目标上要优于甚的司法模式。我们将在研究恢复性司法的同时就与之相关的出借三种主要的司法理论——赔偿性司法、矫正性司法和报应性司法理念等进行探讨。
  在这一分析之外,我们提出恢复性司法的理念是关注社会关系的恢复,其首先关注的是社会关系的恢复,建立或重建社会关系中的平等性——即每个人的平等尊严、关心和尊重的权利得到满足中的关系。因为恢复性司法关注社会平等性,所以其必然要求人们留意个人、群体和社区之间关系的性质。因此,为了取得关系的恢复,恢复性司法必须既关注个别的罪错行为,也必须关注与个别的罪错行为相关的环境和引起罪错行为的原因。那么,为了恢复社会关系所要求的实践就必需是取决于具体环境,并以此恢复标准为判断依据。
  在我们对恢复性司法的概念性框架做出界定之前,对在这一研究领域的现状进行一个简单的描述是相当必要的。大部份对恢复性司法的描述或定义通常都是解释什么不是恢复性司法。因此对恢复性司法的研究总是将刑法置于司法的恢复性理念完全对立的一面。通过对恢复性司法与报应性司法的比较,我们可以对于这种对立的原因看得更为清楚。这一认识的重要意义在于这种将刑法与恢复性司法理念的对立所导致的结果是将恢复性司法的讨论仅局限于刑事司法的领域。这种限制是完全不必要的,可是,当我们公认恢复性司法根源于公法与私法的断然的历史区别,就如我们先前注意到的那样,这种公法与私法的区别是君主政体为了获得权力和财政方面的报偿所做的一种人为区分,哪些冲突应当经由公法解决,哪些则应保留给私法自治与行为性质之间的固有区别之间没有任何关系。相反,这些差别是建立在哪些行为会危及统治者的社会地位或社会控制的主观臆断之上。因此罪与非罪之间的区别是那些有权力界定何为犯罪者从社会控制的角度所作的选择,今天仍然一样。这种专断在人们只是根据行为的危害后果而不是根据其行为是否归类为犯罪来评价个人行为时相当明显。这种观点主要关心的是犯罪者和受害者的个人身份,其结果是重新将犯罪行为的受害者而不是国家作为刑事司法程序的中心。
  恢复性司法作为一种司法理念的选择,其必需关注对罪错行为的评价。因此,虽然恢复性司法的范围将大大拓展而超出在既定的时间或究竟里被界定为犯罪行为的范畴,但是这并不是对人类冲突解决的一般性答案。例如,在家庭问题中,当婚姻失败双方试图调解时,并且双方都不承认有之于对方的过错时,婚前协议的解释就不是恢复性司法的任务。另一方面,如果所涉及的问题是过去的家庭暴力问题,也许就非常需要恢复性司法程序的运作。在商业领域,在商业机构间存在着大量的不可预期的冲突,仲裁及调解是重要的纠纷解决方式,除非存在犯罪的情形,否则也不需要恢复性司法程序。
  同时,对于社会交流和争议而言,何时错误或者说错误的事情是争论的问题,而什么时候不是,还需要界定其范围。如在大多数情形下将消费者破产视为是借贷双方进行合理的风险管理的一种机制就是个似是而非的问题,从一个方面来看,当债务人不能偿还其时,债权人的权利也就受到了侵犯,而此债务人也就犯下了错。但是从另一方面来看,所有发生的这些问题者是个作为原始合同风险的物质化问题,部份地可以根据破产机制来解决。当然后一类的“法律和经济”解释可以运用,实际上也被广泛地运用于许多方面,包括谋杀和性侵犯等问题的分析。但是一个社会必须在道德和政治的层面上对错误进行界定。恢复性司法的理念与这些精密的制度设计并不适合。
  这意味着人们在强烈的直觉认为某一程序和传统的司法在某种程度上并不适于解决某一特殊的社会问题时就将恢复性司法作为其解决问题的答案。理由是,在这种情形下将这些问题视为司法问题或许并不适合。同时,我们知道我们可以根据过错责任原理建立一个与传统的司法程序不同的纠纷解决机制(如恢复性司法程序),这本身就很重要,因为通常在该问题被视为是“无过错”责任时,在法庭之外解决纠纷必须支付相应的代价。概括地说,当我们试图走出传统的司法体制时,无论是商业纠纷或是家庭问题,,我们必须明确我们所关注的问题的所在,如是否因为我们试图解决的问题是我们不再认为是真正与司法有关的问题,或我们需要对司法有一个不同的理念。


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