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恢复性司法:一个概念性框架(译文:上)

  这并不是说在古代社会里就不存在其他的纠纷解决方式。虽然报应和正式的司法解决都同时存在于古代社会,但通常这些都只是被作为最后诉求的纠纷解决机制,只有在社区司法失败之后才成为人们最后的选择。 诉诸报应和强力解决被认为是在例外情形下的令人遗憾的不幸的必要选择,而非我们愿意相信的一种常规。泽赫认为报应的存在只是“一种以其自身作为结果的一种方式”,而且,他解释道“报应的意义和功能通常反应了一种补偿性的观点,这一体制首先建立在对被害人必要的补偿和修复彼此间关系的基础之上。”
  Bianchi承认有过许多试图解释我们今天的报应性刑事司法体制起源的理论,但是没有一个理念能够成功地为之提出一个“似是而非的且令人的理论解释”。似乎在人类的司法历史在11至12世纪从社区司法向我们今天所知的公共的、以国家为中心的、报应司法的转变上达成了一致。然而,在此后的世纪里“……冲突解决的古老机制,修复和纠纷解决模式仍然或公开地或秘密地在许多国家存在。” 一直到19世纪现代刑事司法体制才占据主导地位。 无论其他也许曾经促进了这种转变的因素是什么,很清楚,至少部份地世俗的和宗教领域对政治权力的渴望对之起到了促进作用。 法律历史学家Harold Berman认为这种转变相当于一次“法律的革命”。 这种革命的结果是对纠纷的性质进行了重新的概念化,最后国家宣称他是“和平的守护者”(keeper of the peace),因此其也是在和平被破坏时的受害者。 法庭在诉讼中的角色也发生了变化,他们不再是受冲突各方邀请介入的仲裁者,而负起以维护国家权威的职责,他们开始在起诉中扮演一种积极主动的角色,在国家是受害者的案件中扮演起权益所有者的角色来。法庭工作的司法开始意味着“运用规则,确立罪责,确定惩罚。” 国家的这一新角色导致那些真正的受害者产生了持久的破坏性影响,这些受害者不再是他们案件的一方参与人,他们与犯罪错之间的纠纷被国家有效地从他们手中夺走。直到今天,爱害人在涉及到他们的案件中仍然只有很少,甚至没有任何的权力。在未得到国家允许的情形下,他们不能发动或阻止或解决对犯罪错的起诉,如果他们不是该的重要证人的话,他们就会被完全地锁闭在刑事司法程序之外。对这种从“被害人中心”到“国家中心”的刑事司法体制转变的证据可以从罚金刑对赔偿的取代和以惩罚来解决一切案件的偏爱,和事实上在最近对一些习惯上并不认为是犯罪的行为所施加的惩罚性赔偿的可能性,甚至通过法律授权中窥见一斑。惩罚满足了国家权力和权威展示的需要,但是对于罪错行为所造成的损害并无任何益处。犯罪由此被定义了是对法律的违反,而不是其所造成的损害,由此导致的结果是人们将注意力集中于犯罪者的行为而不是其行为所造成的后果。
  当代的恢复性理念
  正义的恢复性理念并不仅限于古代社会,相反,在许多非西方社会的悠久传统中同样可以发现。我们对正义的恢复性模式之发展和作用的考察努力使我们必须先对一些现存的恢复性司法实例进行简单的介绍。
  Van Ness and Strong认为许多前殖民地时期的非洲社会“……将更多的注意力放在解决犯罪给被害人造成的后果而不对犯罪者施加惩罚,制裁是一种补偿性的而不是惩罚性的,目的在于使被害人恢复到其先前的情形。” 前殖民地时期的法律的主要功能,正如Mqeke所描述的那样,是“……在社区内恢复被破坏的平衡。” 非洲社会的“乌邦图”(Ubuntu)概念是在传统的正义理念之下的人际哲学,要对“乌邦图”(Ubuntu)下一个准确的定义是件困难的事,其所表示的是一种人性的认识,是人与人之间的自然连通性。对此Villa-Vicencio解释道“……传统的非洲社会对‘乌邦图’(Ubuntu)的理解确认了人性的有机整体性——一种在人与人之间,并通过其他人来实现的整体性,并在Xhosa谚语中得以反映:umuntu, ngumuntu, ngabantu,意即人只有在与他人的交往中才成其为人”。 “乌邦图”(Ubuntu)通常被解释为“我存在是因为你的存在(I am because you are)”或“我的人性与你的人性紧密地联系在一起”。对人性的这种理念对人们对正义的理解的影响显而易用见。如果某个人的人性与其他所有人的人性紧密相联,那么使其他一切受损害的行为也就为其自己带来了伤害。因此对罪错行为的回应的目的就在于修复造成的损害,只有这样人们才能注意到被害人所受到的伤害。换句话说,对损害的恢复要求注意到受到伤害的各方,因为如果任何一方受到伤害,这种恢复就不可能得到完成。然而,殖民化已经以西方式的报应性刑事司法体制取代了非洲社会的大多数习惯法,直到晚近的非洲社会都有在传统的司法实践中回到恢复性模式的运动。
  司法中的恢复性模式的另一个当代例子是日本,日本有一个全方位受西方影响的司法体制,日本的刑事司法体制深受德国的影响,同时还具有美国式的宪政保护,但是在其正式的司法程序之外,日本还有在现代西方国家所没有的第二条纠纷解决渠道。在日本,坦白、悔改、
  和宽恕的思想支配着执法的每一个阶段,从最初的警察讯问到最后的司法判决听证,绝大多数的刑事被告人都能承认其罪行,表示其悔改之心,与其犯罪行为的被害人协商以期获得其原谅,向司法机关要求宽恕。对此作为回报,犯罪人被得到格外从宽的处理,他们至少从正式的司法程序中脱离出来而看到了赦免的希望。正如Haley解释的那样,在考虑该如何处置一个犯罪者时,诸多的因素都必须加以考虑,这一点与西方的正式司法体制中所做的一样,如行为的性质、严重程度、犯罪的环境、犯罪嫌疑人的具体情况,包括其先前有无犯罪行为、年龄和责任能力等。除此以外,日本刑事司法中的一些因素在西方国家也许已经消失了,不仅犯罪人认罪的态度、悔罪的表示和对被害人的补偿等因素,而且被害人在表达其愿意原谅犯罪人时的反应等都是决定是否报告、起诉和对犯罪人判刑的决定性因素。日本刑事司法体制的双轨制之目的在于矫正犯罪人,而不是报应。虽然日本的例子看起来通过将恢复性因素作为影响法庭结果的一种附加因素,而给了正式的报应性刑事司法体制更多特权,但是日本刑事司法的这些经验仍然可以为我们提供很多的借鉴。值得注意的是,自第二次世界大战以来,日本的犯罪率就一直下降,在众多与此有关的研究中,恢复性司法模式在其中的作用被多次提到。Haley认为“有证据为证明‘认罪、忏悔、与被害人直接协商赔偿和原谅作为犯罪人获得从轻处理的前提条件,和对长期监禁刑的慎用’的日本模式有利于减少犯罪这一假设的正确性。”  最后,恢复性理念可以从加拿大土著居民对司法模式的理解中发现,世界各地的土著居民都实践和倡导恢复性司法模式。罗斯在描绘古代社会的定罪时说“对生活中的善恶,无论其是否被界定为犯罪,最好的回应方式是不要去惩罚作为个体的犯罪人。人们的注意力应当转向教育和治疗受到影响的各方,一方面要把注意力放在过去,来理解为什么事情会变成这样,另一方面要把注意力放在将来,来寻求使涉及各方都变得更好的措施。 这一理念有时也被称为“神圣正义”(sacred justice),正如Diane LeResche所描述的那样,“神圣正义是帮助改善关系和提供解决方案的处理纷争的方式,神圣正义处理那些纷争的潜在原因,当恢复相互间的理解和平衡相互间关系的重要性得到人们的认识之后,神圣正义也就得以引起了人们的重视。


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