在这一点上,美国的做法较有启发意义。根据美国联邦证据规则第703条的规定,如果某一事实或资料对于专家作出结论具有合理的必要性,那么,该事实或资料不需要具备作为证据的可采性。(注:该条规定:“在特定案件中,专家意见或推理所基于的事实或数据可以是专家听证时或听证前感觉或获悉的。如果专家对待证问题形成意见或推理所依据的是在特定领域可合理作为根据的事实或数据,这些事实和数据不必要作为证据采纳。)但是,这一规定并不意味着专家证言可以完全建立在非法证据的基础之上。根据美国学者作出的解释,尽管该条规定允许专家将其证言建立在虽不具可采性,但事实上可靠的传闻或其他证据之上,但是,控方的专家证言仍然不得以违反“米兰达规则”所或得的证据委基础。在此,“毒树之果规则”依然适用。同样,当一定的政策性考虑使某些材料不具有可采性时,该材料也不得作为专家意见的基础。(注:(美)迈克尔·H·格莱姆著:《联邦证据法》(美国法精要影印本),法律出版社1999年版,第265-266页。)
大陆发系国家在证据可采性问题上限制较少,但基本都在不同程度上规定了非法证据的排除规则。对于某些以非法手段得来的证据,法律禁止其作为证据适用,以此为基础作出的鉴定结论也当然不具有证据能力。鉴定不能成为某些非法证据之非法性因素的过滤器。总之,法律虽然不要求作为鉴定结论之基础的所有事实或材料都具有可采性,(注:事实上,鉴定结论由于其本身固有的特点,也不可能要求作为其基础的各项事实或资料都具有证据法上的证据能力。)但是,当某些基础性的事实或材料是以非法手段得来或违反某些政策性考虑时(例如违反证人特权的规定及其所产生的救济措施所得来的资料,以及因辩诉交易中的让步而获的材料),其非法性将殃及以此为基础的鉴定结论的可采性。
我国法律对于这一问题没有作出明确规定,长期以来的司法实践对非法证据一直采取一种迁就态度。根据最高法院的司法解释,物证、书证由于其具有不可替代性,即使是非法得来的也不予排除,而只排除那些以刑讯逼供或其他非法手段获得的言词证据。那么,以非法物证、书证为基础的鉴定结论在我国自然也就具有证据能力。
(2)鉴定手段的正当性对鉴定结论证据能力的影响
鉴定作为一个运用科学知识的过程,其手段不得违背公序良俗。鉴定人不能为了鉴定而不择手段。如果鉴定手段违反人类社会基本的道德标准和伦理准则,不论其结论是否正确,也应当排除其作为证据的资格。这一点在各国法律中虽然很少有明确规定,但是,鉴定手段的正当性应当被视为整个诉讼过程正当性的应有之义。
(二)鉴定结论的证明力
证据的证明力属于事实认定的范围,法律一般不作规定,而交由法官或陪审员依自由心证原则加以判断。一般情况下,以下几方面因素会影响到鉴定结论的证明力。
1.鉴定人知识水平的高低是鉴定结论证明力的重要衡量因素。在有关专门领域造诣较高的鉴定人,其所做的结论应当具有更高的证明力。
2.鉴定所使用的仪器设备的先进程度是衡量鉴定结论证明力的又一个重要标志。一般说来,更为先进的科学技术手段,能够保障鉴定结论具有较高的真实性。
3.用作鉴定之基础的事实材料的可靠性对鉴定结论的证明力具有决定作用。即使该基础性事实材料具备证据能力,但如果裁决者对其真实性心存疑虑,则必将影响到其对鉴定结论的证明力的衡量。
4.如前所述,当鉴定人在鉴定过程中受到某些外界因素的影响而形成一定的预断和偏见时,鉴定结论的证明力也将大打折扣,即使法律仍然承认其作为证据的能力。这一点应当引起裁判者的密切的注意。
5.同案当中的其他证据也是认定鉴定结论的证明力的重要标准。即使鉴定结论在形式上显得无懈可击,但它也并不必然具有比其他证据高出一筹的证明力。司法者应当将其与所有证据放在一起综合考虑。
最后需要指出的是,上述各点只是就一般情况而言,不具有任何规范作用,法律也不可能据此制定完全确定的标准。而只能交由裁决者根据个案具体衡量。
但是,鉴定结毕竟在其科学性,意见性等方面具有不容忽视的特点,而裁判者作为普通人的知识与经验,相对而言必然有一定的局限性。因此,为防止裁判者在有关专门问题上的恣意擅断,作为自由心证原则的补充,各国对鉴定结论的证明力的认定还设立了一定的特殊规则。比如,在美国,由于民事案件与刑事案件在证明标准上要求不同,法律规定,当涉及到有关科学上的物理自然现象时,如果普通证人与专家证人的证言存在矛盾,则在民事诉讼中,法官应当指示陪审员不可采信该普通证人的证言;而在刑事诉讼中,法官却不得为陪审团衡量证据。(注:周叔厚著:《证据法论》,国际文化事业有限公司1989年版,第915-916页。)俄罗斯法律规定“鉴定人的意见对于调查人员,侦查员,检察长和法院,不是必须采纳的,但是他们必须说明不同意鉴定意见的理由。”(注:《俄罗斯刑事诉讼法典》第80条。)这一规定意味着,法官在不能提出拒绝理由的情况下必须承认该证据的证明力。
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