显然,在这种俄罗斯的鉴定模式之下,控辩双方的权利对比严重失衡。控方能够象法院那样决定实施鉴定并指定鉴定人,而辩方只具有诸如申请鉴定人回避等有限的权利。在此,双方以司法为中心的权利对称关系不存在了,天平完全倒向了控诉一方。
4.总体评价
以上分别论述了有关鉴定决定权以及鉴定人选任权的三种模式。这三种模式可以分两类:一是控辩双方平等的模式,即法德模式和意大利模式;二是控辩双方不平等的模式,即俄罗斯模式。在平等模式中,法德与意大利不同,法国与德国是在控辩双方都无权基础上的平等,可以称之为限权的平等模式;而意大利则是控辩双方同样享有相当权利之基础上的平等,姑且称之为放权的平等模式。
应当看到,上述三种模式的产生是与各国的诉讼观念以及具体的诉讼制度紧密联系在一起的,首先,俄罗斯的不平等模式是被继续沿用的前苏联刑事诉讼法典中强职权主义色彩的典型体现。(注:樊崇义:“《俄罗斯刑事诉讼法典》简介”,中国政法大学出版社1999年版,第1页。)与大陆法系传统意义上的职权主义不同,这种强职权主义所强调的已不再仅仅是法院的职权,而是包括侦查、起诉和审判在内的所有的国家权力。在此,控诉方与裁判者站在了同一条战线上,享有实质上大致相同的权力;而被告则理所当然地只有听候发落。显然,这种模式已经与现代社会有关正当程序的基本理念格格不入。
其次,意大利早已不是传统意义上的职权主义国家,大量对抗制因素引入已使其诉讼模式成为混合式。在鉴定问题上,一方面肯定法院的职权,另一方面,技术顾问的出现又给当事人双方充分有效的参与提供了帮助。意大利的放权式平等模式可以被视为大陆法系传统的鉴定人制度与英美法系专家证人制度相互融合的一次尝试。但是在这一尝试中,有两点需要引起注意。(1)与鉴定人制度和专家证人制度相比,意大利的混合模式在理论上是成本最高的,因为控辩裁三方都要聘请或指定各自的专家。(2)这种混合模式并不是一次简单的移植,而是作为意大利整个诉讼体制混合化的一部分出现的,否则,单单在鉴定问题上的混合模式难以存活。
最后,法德模式是典型的大陆法系鉴定模式。一方面法院的职权受到突出强调,当事人双方在鉴定问题上都没有多少有影响力的发言权;另一方面,诉讼的公平性又没有丧失,双方通过在权利上的“共同贫困”实现了平等。
(二)我国鉴定的决定权和鉴定人选任权现状的简单剖析
通过对比不难发现,我国在决定鉴定和选任鉴定人方面采取的是一种俄罗斯模式。其一,在侦查过程中,当为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,侦查机关应当根据
刑事诉讼法第
119条指派、聘请有专门知识的人进行鉴定;其二,刑诉法第
158条规定,法院在审理过程中,为调查核实证据可以进行鉴定;其三,当事人无权自行聘请鉴定人,而只能依据刑诉法第
121条和第
159条申请补充鉴定或重新鉴定,另外,当事人还有权申请鉴定人回避。
我国这样一套模式显然有悖于控辩双方平等原则,为实现控辩双方的平等,在理论上存在两种选择方案。一是选择是,扩大辩护方的权利,建立意大利式的放权式平等模式;另一种选择是,减少公诉方的权利,走法德模式的限权平等道路。如前所述,放权式式平等模式,所实现的控辩双方在鉴定问题上的对抗并不是简单孤立的;而以整个诉讼模式走向对抗制为前提,而我国刑事诉讼法于1996年修订之后,虽然在庭审过程中引入了一些对抗制因素,但从整个诉讼过程来看,更多的仍然是职权主义甚至超职权主义的成分。(注:对抗制诉讼并不仅仅是庭审过程中的对抗制,其对抗性因素贯穿于包括侦查、起诉、审判各阶段在内的整个诉讼过程中。)在我国整个诉讼模式的大背景下,放权式平等模式难以发挥其应有的作用。
因此,我国应考虑采取第二种改革方案,主要通过减少控诉方的权利,同时在一定程度上增加辩护方权利,最终达到双方的平等。即将决定实施鉴定和选任鉴定人的权力统一归法院行使,控辩双方只在同等程度上享有申请,建议的权利。
在考虑建立这样一种模式的过程中,有几个问题需要引起注意:首先,我国目前这种不平等的鉴定模式与俄罗斯有着同样的理论根源,即强调整个国家权力在诉讼中的主导性,而不仅仅是司法权。我国长期以来一直将侦查、检察机关和法院一并视为司法机关,将侦查、起诉和审判视为国家与犯罪分子做斗争的活动。在这样的思想指导下必然要强调公诉方的职权。因此,当我们试图构建控辩双方的平等模式时,必须克服认识上的局限性。