杜氏盖未究治乱之根,因而徇其一偏之见也。世或惩梁氏疏简之失,而谓法不可轻。此又非探本之论。梁之弊在法废,不在刑轻。法立而不行,与无法等。世未有无法之国,而能长安久治者也。(注:《历代
刑法考·刑制总考三》,第34页。)
那么,以沈家本的意思,法律应该怎样对待“士族”和“黎庶”呢?曰:
凡人皆同类,其人而善也者,茂林翘秀也;其人而恶也者,丛拨荒芜也。法之及不及,但分善恶而已,乌得有士族匹庶之分?士族之恶者,戮之,苟当其罪,何至使人离心?匹庶之善者,戮之,苟不当其罪,其嗟叹岂少也哉?若谓士族之恶者,亦茂林翘秀,匹庶之善者,亦丛拨荒芜,是使人但知士族匹庶之分,而不复知善恶之分矣,此大乱之道也。至八议收赎之法,皆必其情之可原者,亦非尽人而宥之。(注:《历代
刑法考·刑制总考三》,第34页。)
可见,沈家本认为,人都是一样的。人在法律面前,只有为善为恶,没有“士族”与“匹庶”之分。无论什么人为恶,都应刑之当其罪。不当其罪而处以刑罚,才会真正使得人们离心离德。杜佑的错误,就在于只知道“士族”和“匹庶”之分,而不知道区分善恶。这样论法律,可谓“大乱之道”。
沈家本用“善恶”来解释形式平等的正当性,令人耳目一新。并且,由于用法不是为了“尊主”,而是以“善恶”为标准,实际上已经突破了形式平等的范畴。这是因为,既然用法不分人的等级,而以善恶,那么,立法岂不是也应该以善恶,而不应区分等级么?
通过提出以“善恶”为立法和司法的评价标准,沈家本突破了形式平等的范畴,直接质疑那些没能贯彻“善恶”标准的制度。其中,“八议”这种区分等级差别的制度,立刻失去了合理性。“八议”之法,虽然唐律以来均保留其条文,但至少在清代,已经没有认真地执行了。为说明“八议”的不合理,沈家本专门抄录了雍正帝的谕旨作为佐证。谕旨中说:
夫
刑法之设,所以奉天罚罪,乃天下之至公至平,无容意为轻重也。若于亲、故、功、贤人等之有罪者,故为屈法以示优容,则是可意为低昂,而律非一定者矣,尚可谓之公平乎!
对此,沈家本深以为然,并下按语支持雍正:“伏读世宗圣训,言之尤为详明,实在可删之列。存之律中,徒滋疑惑而已。”(注:《历代
刑法考·明律目笺一》,第1791页。)这说明,因为“善恶”标准的提出,沈家本已存有删除“八议”条文之心。
形式平等的法律观,一方面是中国“本来的”;另一方面,维护这种最低限度的平等,在中国古代社会,仍有不可低估的进步意义。这一思想,也为治旧律的学者所认同,沈家本就是一个代表。难能的是,沈家本还为形式平等提供了新的解释,即以“善恶”的标准来评价法律适用上的平等。这一解释,又具有理论上的突破意义,将形式的法律平等观导入了立法层面。这种理论范畴上的突破,值得后世的肯定。
(二)“赎法”之于贫富
对那种区分社会等级的做法,沈家本采取了否定的态度,这使他的法律学说接触到了实质意义上的平等问题。但更深入的思考,还要得益于他对“赎法”的考订工作。
用金钱赎罪的习惯或制度,在中国颇有渊源。《尚书·吕刑》序:“吕命穆王训夏赎刑”。这似乎说明,赎法的历史可上推至夏代。但夏代的赎法,周代时已不可考,只能“训”而已。《吕刑》记载有周代的赎法,曰:
墨辟疑赦,其罚百锾,阅实其罪;劓辟疑赦,其罚惟倍,阅实其罪;@③辟疑赦,其罚倍差,阅实其罪;宫辟疑赦,其罚六百锾,阅实其罪;大辟疑赦,其罚千锾,阅实其罪。
可见,赎法实际上是对“罪疑惟轻”原则的贯彻。议刑有疑方可赎。如果“阅实”,则只能当其刑,不能适用赎法。即使如此,历代仍出现了许多批判“赎法”的言论。其中,主要的观点认为,赎法的施行,是使“有财者皆可以杀人伤人,而无辜者被害者何其大不幸也。且杀人者安然居乎乡里,彼孝子顺孙之欲报其亲者,岂肯安于此乎?”又曰:
有金者虽杀人,可以无死,而刑者相半于道,必皆无金者也。中正安在哉?(注:《历代
刑法考·
刑法分考十六》,第433页。)
沈家本将这些言论,尽收入了《
刑法分考》中。显然,“赎法”的合理性,涉及到了贫者与富者能否在法律面前享受平等待遇的问题。持否定意见的人认为,表面上,赎法的适用对每个人都是相同的。但因为赎金的限制,现实生活中,只有富人才能缴得起赎金,穷人则因缴不起赎金而只能受刑。这是一种实质意义上的不平等,故赎法不可谓“中正”。那么,沈家本是怎样看待呢?关于这个问题,沈家本分了两个层面加以解释。
首先,沈家本论证了“赎法”是否具有内在的合理性。他拿“赎法”比较了管仲以“甲兵赎罪”的做法。《管子·中匡》里记载,因“甲兵未足”,管子遂提议“请薄刑罚,以厚甲兵。”于是,“死罪不杀,刑罪不罚,使以甲兵赎。”沈家本认为,管仲的这种做法,“真利之矣,此霸者之政,与王者异也。”(注:《历代
刑法考·
刑法分考十六》,第436页。)而赎法,则“但见哀矜恻怛之意”,是“王者”之政无疑。又: