论沈家本的人格平等观
李贵连
【摘要】The author discusses Shen Jiaben''s attitude towards equality and maintai ns that Shen Jiaben''s understanding of the concept of equality is complica ted,reflecting,on the one hand,his own mode of cognition and the stage ofd evelopment of his own thoughts,and,on the other hand,his tacticalconsidera tions in face of attacks from conservative forces.
【关键词】无
【全文】
李贵连/俞江
1913年6月9日，沈家本在北京的寓所里撒手人寰。今年，正值沈家本逝世90周年。为此，他的家乡浙江省湖州市准备举行沈家本学术研讨会，以推动对这位曾主持清末修律的法学家的研究。我们也撰写这篇文章，对这位中西法学的“冰人”，表示纪念。
一 平等：一个让沈家本回避的问题
《寄ｙí@①文存》收录的文章，最后一篇为“书劳提学新刑律草案说贴后”(以下简称“书后”)。此文成于1910年，用意在于回应劳乃宣的“修正刑律草案说贴”，是“礼法之争”中，沈家本用自己的名义回复“礼派”的惟一一篇文章，也是沈家本晚年最后一篇论说文章，其地位在《寄ｙí@①文存》，以至于在所有沈家本的论文中，均可想而知。然而，以前的沈家本研究，往往对该文一笔带过。究其缘由，恐怕与该文本身采取低调的态度，有较大的关系。不过，对该文的认识，必须结合劳乃宣的批评，以及当时的历史背景。当我们将这些因素都加以考虑时，一些有趣的问题就出现了。
“礼法之争”中的“礼”派核心人物劳乃宣，后来将该派人物的文章汇集出版，号为《新刑律修正案汇录》，(注：参见劳乃宣编辑：《新刑律修正案汇录》，京师京华印书局，清末刻本。)其中，劳乃宣一人的文章有两篇，分别是“修正刑律草案说贴”和为了回应沈家本“书后”的“声明管见说贴”。劳的文章，特别是“修正刑律草案说贴”，长达15页，行文论证，不厌其详，气势逼人，颇壮“礼”派声势。沈文也被收入该书，却寥寥3纸，字简语约，不温不火。从表面上看，沈文对劳乃宣所质疑的《新刑律》中各条文，均作了解释，可算是攻守有据。但除了条文以外，劳乃宣还有自己的一套理由。那些对条文的质疑，正是基于这些理由。但沈文对劳乃宣的理由，却没有正面予以回应。这就像两人相殴，一人猛打猛冲，大声呼喝；另一人却随手拆解，不冷不热。让旁观众人看了，很不过瘾。
劳乃宣批评的要点和理由究竟如何，沈家本究竟在哪些方面语焉不详，都需要细细审视。通观劳文，有两个主要论点。一是法律不能与道德风俗相背离。所谓：
法律与道德，诚非一事。然实相表里。必谓法律与道德教化毫不相关，实谬妄之论也。(注：劳乃宣：“修正刑律草案说贴”，载《新刑律修正案汇录》，第10页。)
按照劳乃宣的说法，清末有两种主要的反对用道德立法的理由。一种认为，违反道德的行为，多不胜数，以至于“禁之无可禁，诛之不胜诛”，即使法律对其加以规定，也只能使法律成为“具文”，徒伤法律的权威。另一种认为，要防止那些违反道德的行为，只能依靠教化，而不需要处处以
刑法规定。对这两种说法，劳乃宣大不以为然。他说，有禁止杀人的法律，却仍然有杀人犯，这是“仁之教化未至也”，难道因此也要废除禁止杀人的法律条文么?有禁止盗窃的法律，却仍然有盗贼，这是“义之教化未至也”，难道因此也要废除禁止盗窃的法律么?因此，那些主张法律与道德无关的说法，是没有依据的。由此，劳乃宣推出他的第二个论点，即是，中外道德各有特色，法律应针对不同国家社会的道德而斟酌。他说：
外国之俗重平等，而中国之俗重伦常。周孔之教，深入人心者，已数千年。所谓久则难变也。骤以外国平等之道施之，其凿枘也必矣。夫修订新刑律为立宪之预备也，立宪以顺民心为主，则刑律之修，可不合乎中国人情风俗为先务哉?(注：劳乃宣：“修正刑律草案说贴”，载《新刑律修正案汇录》，第19页。)
因此，凡是那些旧律中与平等原则不符合，但却是中国伦常所重的，都应仍规定于新刑律中。(注：除了这两个论点，劳乃宣还有两个强有力的现实依据。一是宣统元年(1909年)的圣谕中说：“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣(指修律大臣)等务本此意，以为修改宗旨，是为至要”。一是修律并不是收回领事裁判权的惟一途径。劳乃宣说：“要知裁判权之能收回与否，尚有种种方面，非止刑律一端，更非止无夫奸罪一端也。如种种方面皆足收回，断不能因此一端而生阻。种种方面皆不足收回，亦不能因此一端而收效，何必先自弃其礼教以媚之，而反先自扰其治安哉?夫收回裁判权之机括，其首要莫重乎审判之文明，而律文之同否，实在其次。”详见劳乃宣：“声明管见说贴”，《新刑律修正案汇录》，页26。)即使今天的法学教科书，也仍然承认，道德与法律具有某种“一致性和相互作用”。(注：例见沈宗灵主编：《法理学》(21世纪法学系列教材)，北京大学出版社2001年，第212—213页。)劳乃宣认识到道德与法律不可截然分割，法律不能凭空制订，而应体现对本土社会的关怀，这是具有一定合理性的。然而，怎样分辨这些“一致性和相互作用”，却是较为复杂的问题。法律，往往在伦理道德、立法目的、社会秩序和个人利益等价值冲突中，寻找折衷。价值之间的冲突，不是一种非此即彼的判断。劳乃宣的合理性在于，他指出了在新刑律草案中，存在着价值冲突的现象。但却没能进一步深入地理解和协调这种冲突，而是认为两种价值是截然相反的，性质上是水火不相容的。这就未免把复杂的问题简单化了。而在此基础上得出的结论，也不能令人信服。为了清晰起见，我们将劳乃宣的论述还原成三段论公式：
大前提一 法律应尊重道德。
