大前提二 重伦常是中国人的道德,重平等是外国人的道德。
小前提 重伦常与重平等是对立不相容的。
结论 中国的法律只能重伦常,不能重平等。
可见,劳乃宣的两个大前提都没大的问题,但那个隐藏在他的文章中没有明言的小前提,却是导致他的结论出现问题的关键。这里的目的,并不是要来指摘劳乃宣。然而,必须指出,就法律与道德而言,沈家本应该有许多可以回击的地方。实际上,作为一个律学大师,沈家本一生都在关注法律与道德的关系。在《寄yí@①文存》和《历代
刑法考》等著述中,关于法律与道德关系的论述,随处可见。举例来说,刑律中规定“七出”,在道学家看来是当然之事,也是后世视为法律与道德相结合的代表。但沈家本却早有质疑。他在《明律目笺》一书中说:
淫侈、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌,此五者,当出者也。若无子、恶疾,乃妇人之不幸也,方矜之不暇,而遽出之,不太甚乎!(注:沈家本:“明律目笺二”,载《历代
刑法考》,邓经元、骈宇骞点校,中华书局1985年版,第1839页。)
这是明确指出“七出”的不合理。再来看关于“存留养亲”制度。“存留养亲”是要求议刑者对老人应保持矜恤之心,如果年老且只有一个儿子,这个儿子犯罪时,可以经赎罪后,留在老人身边奉养老人。这显然是因循道德而制订的法律条文。沈家本却不以为然。一方面,他认为,留养制度是为了怜悯老人,而不是犯罪本身可以宽恕,所以,至少在为老人送终后,罪犯仍应依照原罪处罚。当时的“一释不问”的做法,是“太宽矣”。(注:参见沈家本:“律令三”,载《历代
刑法考》,第912页。)以此可见,沈家本对道德入律的问题,更多地是从律学专家的角度去看待;另一方面,沈家本的本意,甚至根本就不赞成这个“存留养亲”制度。他同意金世宗的看法,认为一个人既然因一时气愤而可以犯法,是已经没有了“事亲之心”,也就是说,罪犯根本没有将老人放在心上,这样的人,又怎么可能期望他去侍奉老人呢?“老有子而不能侍,与无子无异。”所以,还不如对罪犯“论如法”,而老人由官府接济奉养就行了。(注:参见沈家本:“明律目笺一”,载《历代
刑法考》,第1798页。)这些论述,出现在不同时期,可以看出,沈家本以法律家的立场,对旧律中的伦常问题,有过长期的思考。这些思考,远比劳乃宣泛泛而论道德与法律的关系问题深入得多。一旦要和劳乃宣对峙,应当有很多话要说。然而,正如后来所看到的,沈家本选择了回避的方式。
但是,还是让我们来看看沈家本是怎样回应劳乃宣的吧。与劳乃宣的激扬文字相反。“书后”一文,惜墨如金。这篇文章,全是在讲新刑律中罪刑设置是否得当的问题。凡是劳乃宣指摘的罪名,都一一列出,作出解释。但绝不提道德与法律,也似乎根本就不知道“平等”一说。对于大部分劳乃宣所指摘的罪名,沈家本都解释为属于用“判决录”规定的范畴。如,劳乃宣说,《新刑律》应该规定“干名犯义”。沈家本说:
此告诉之事,应于编纂判决录时,于诬告罪中详叙办法,不必另立专条。
属于这种情况的,还有“亲属相奸”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫、夫殴妻”等。沈家本所说的“判决录”,是指由最高司法机关发布的有指导意义的案例。这样,就把“礼”、“法”双方的价值之争,转换成了法律技术问题。这其中,还隐隐带有指责劳乃宣不懂律例,不可与言专门之学的味道。对此,劳乃宣自然不好再多置喙。因此,劳乃宣在“声明管见说贴”中,开首就不得不承认:
“干名犯义”与“亲属相为容隐”,相为表里,为中国旧律精义,阙一不可。容隐之条,刑律草案已具,今以此条叙于判决录中,俾与刑律相辅而行,亦无不可。
不过,他还是唯恐有失,随即提出,“二者当同时颁行,方免偏重。”(注:劳乃宣:“声明管见说贴”,载《新刑律修正案汇录》,第24页。)但总的来说,大多数争议,算是被沈家本的这一方法给轻轻带过了。
然而,有的条文,仍然是需要解释的。如“故杀子孙”、“杀有服卑幼”、“妻殴夫、夫殴妻”等的量刑轻重问题。对此,沈家本抓住一点,即新刑律的量刑,既遵守了经义和礼教,又于史有据。还好,沈家本熟读经史,且精研历代
刑法。对刑制变迁,婉转道来,无不若合符节。直到《新刑律》未规定“犯奸”这一层,确实找不到历史和经义中的依据时,沈家本又将孔子的“齐之以礼”搬出来。说“犯奸”是风化之事,与需要“齐之以刑”的事情不同,因此,也可以不规定在刑律里面。总之,无论说不说得过去,沈家本都向人们表明,新刑律是按照礼教的精神在制订。但是,只要结合劳乃宣的指摘,就会发现,沈家本毕竟是用的“避重就轻”的方法。
劳乃宣的指摘,一方面,是说新刑律中的一些条文有悖礼教;另一方面,是说从这些有悖礼教的条文可以看出,新刑律是按照西方的平等原则在立法。沈家本在“书后”中,将劳乃宣指摘的条文,逐条列出,加以论证。论证什么呢?论证的是这些条文均没有背离礼教的精神!不但没有违背礼教,反而是大大维护礼教,甚至是恢复了在远古已经失落的真正的礼教精神。但这仍算是“就轻”。因为沈家本回避了劳乃宣所质问的:新刑律是不是按照平等原则来立法的呢?对这一点,沈家本只字不提。为什么不提?从后人的角度来看,沈家本的回避,可能有两种考虑。一是,沈家本身处朝廷。妄言平等自由,会树敌太多。修律大业,必将前功尽弃。这种考虑,应该是最符合当时的历史背景的。另一种可能是,沈家本以专家的身份,不屑与劳乃宣纠缠。这种可能性较小,但也不是完全没有。