2、直接运营的法律障碍及其克服
《
全国社会保障基金投资管理暂行办法》第
二十五条第二款明文规定：“理事会直接运作的社保基金的投资范围限于银行存款、在一级市场购买国债，其他投资需委托社保基金投资管理人管理和运作并委托社保基金托管人托管。”那么目前社保理事会自行运营划拨国有股权的作法是否存在法律上的障碍呢？
我们认为，《
全国社会保障基金投资管理暂行办法》第
二十五条第二款的规定是对社保理事会直接利用社保基金进行投资的投资范围限定，换句话说就是，社保理事会如果不采取委托方式，直接利用社保基金现有的资产进行投资，必须在限定的范围进行，也就是只能选择将社保基金存到银行或者购买国债，如果欲做其他投资必须委托专业性的投资机构进行。从另一方面看，也是对社保理事会直接运营社保基金的方式的限定，也就是说，社保理事会可以采取存款或购买国债的方式直接运营社保基金，除此之外的方式必须委托他人进行。《暂行办法》之所以对社保理事会直接利用社保基金投资的范围做出如此严格的限定，是考虑到社保理事会在成立初始阶段尚不具备充分的专业投资能力，如果允许其直接利用社保基金资产进行风险很大的投资活动，可能危及社保基金的安全，引发社会保障的危机。
但是社保理事会对划拨国有股权的运营则与此不同。由于划拨国有股权充实社保基金的实行，使得社保理事会被动地持有了股权性资产。由此，社保理事会直接持有划拨国有股权并不违犯《暂行办法》第二十五条第二款的规定，但是，问题的关键在于，社保理事会对于社保基金的股权资产能否直接进行管理呢？我们认为在目前的法律设计下，社保理事会自行运营划拨国有股权的作法是存在法律上的障碍的。社保理事会不能直接运营社保基金中的股权性资产，该部分资产必须按照《暂行办法》的规定委托专业机构进行运营。
但是我们认为随着社保理事会管理经验的积累，特别是为了减少代理成本，社保理事会可以考虑通过设立专门的股权管理部对划拨的国有股权进行直接运营。未来社保理事会可以通过推动《
全国社会保障基金投资管理暂行办法》的修改，在第
二十五条第二款对社保理事会直接投资范围的限定上增加“划拨国有股权”一项，获取对划拨国有股权的直接管理权限，实现对划拨国有股权的直接管理。2003年5月，社保基金理事会已经增设股权管理部，划拨的国有股权完全可以由该部直接负责管理。
四、社保基金股权资产运营的其他相关法律问题
（一）股权资产瑕疵的法律风险及其规避
股权资产瑕疵涉及到两个方面：（1）权利瑕疵，是指社保基金接受的划拨国有股权产权本身存在法律上的问题或者划拨程序不符合法律规定，侵犯了他人权利，导致第三人可能对划拨的国有股权或者划拨行为主张权利。换句话说，就是社保基金接受的国有股权资产是存在法律上的瑕疵的，虽然形式上国有股权已经划归社保基金所有，但是他人仍然能够对此主张权利，社保基金并没有对该部分资产的完整的权利；（2）质量瑕疵，是指划拨的国有股权实际价值低于约定价值、认定价值或评估价值，比如划拨的国有股权涉及的公司经营状况较差，虽然股权帐面资产很高，但是实际价值远远低于帐面价值的情况，如果社保基金以帐面价值受让部分国有股权就会产生划拨国有股权质量瑕疵问题。国有股权权利瑕疵是法律上的瑕疵，质量瑕疵是事实上的瑕疵，因为划拨的国有股权存在的法律瑕疵和事实瑕疵引发的法律风险统称为股权资产瑕疵的法律风险。
参照一般的股权转让实践分析，国有股权瑕疵主要是因为以下原因导致的：
1、国有股权权利瑕疵引发原因：（1）划拨的国有股权涉及他人的产权；这种情况的发生很大程度上是与我国国有企业产权不清导致的。我国国有企业原始产权的形成方式多种多样，国有企业经历了复杂的政治、经济变革之后，已经很难准确界定现在企业中那一部分产权是属于国家所有，换句话说，有可能一个企业里面国有产权和集体、个人的产权是混合在一起的。所以，在划拨国有股权时，就有可能将本来属于集体或个人的部分一起作为国有资产划拨出去，这样以来就侵犯了他人的产权，即使他人尚未主张权利或者很难主张权利，但是从法律上看，这部分划拨来的国有股权仍然是有着权利上的瑕疵的，不是完整的产权；（2）划拨行为侵犯了他人的其他合法权益；国有股权处于一个公司中必然与其他经济主体发生各种各样的法律关系，比如国有股权可能已经被质押给了银行等等。在这种情况下，国有股权在未经银行同意的情况下划拨给社保基金就会侵犯银行的质押权；诸如此类，划拨行为可能触发很多牵连的法律关系，处理不慎都可能导致各种各样的纠纷产生。（3）划拨国有股权的程序存在法律瑕疵；国有股权的划拨从法律上看，仍然是一个股权转让行为，因此可能涉及需要其他股东的同意，并且其他股东对此享有优先购买权等等问题，但是从划拨国有股权充实社保基金这一明确的目的出发，该部分国有股权又是不容其他主体涉足的，那么如何既顺利完成划拨行为，又不侵犯他人的合法权益就是一个非常技术化的问题，如果处理不当就会使得划拨程序本身存在法律上的瑕疵，甚至可能导致划拨行为在法律上无效等等。
2、国有股权质量瑕疵引发原因：（1）划拨的国有股权实际价值低于约定价值、认定价值或评估价值；这种情况是非常可能发生的，而一旦发生就会对社保基金带来非常不利的影响。比如以100万元作价划拨给社保基金的股权，实际价值只有50万元甚至更少，那么社保基金一经接手就亏损了50万元甚至更多，由此，不但没有达到划拨国有股权充实社保基金的目的，相反，社保基金成了劣质国有股权和国有企业的“接盘者”。这样以来，不仅社保基金本身的安全得不到保障，而且社保理事会将会承担管理不善的责任；（2）划拨的国有股权上存在着其他权利，导致国有股权的不完整与贬值；这种情况也是非常现实的，比如划拨的国有股权已经质押给了银行或者承载了其他权利，那么对于受让人来讲这部分国有股权的实际价值肯定是低于其形式上的帐面价值的，社保基金如果接受这部分国有股权仍然面临着前述风险。
