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司法考试制度的悖论分析——一个制度-利益均衡论的进路

  黄永锋:
  我认为,至少在我所经验的世界中,特别是有关考试的经验,把思维区分为记忆性思维和分析性思维是比较合理的。这是因为,如果我们认同思维是知识的载体的话,那么,记忆性思维对应着的就是知识的传承,分析性思维对应着的则是知识的创新,而知识的传承和创新已经涵盖了知识的全部。先前,我曾想把思维区分为描述性思维和解释性思维,但由于这样的区分涵盖不周延,后来就放弃了,转而将思维区分为记忆性思维和分析性思维。
  至于记忆性思维与分析性思维之间的关系,我认为两者是相辅相成的关系,任何一个方面都不可或缺。对于一个人的智力而言,记忆性思维是基础,分析性思维是关键:记忆力好,知识才可能广博;分析能力强,思考才可能敏锐,才可能深刻。
  俗语的确缺乏严谨,但作为一个佐证应当是不成问题的,特别是在没有确切的统计资料的时候。另外,我觉得自己在有些地方被误解了。例如,我说接受正规法律教育的考生为中国法学和法治事业的发展而非单单一个司法考试制度垫付了制度性成本,我说分化法律职业群体而非法律职业共同体,因为至少在目前,中国还不存在一个所谓的法律职业共同体。
  韩立收:
  我认为黄老师就大家关心的问题,运用比较独特的方法,提出了颇有价值的观点,得出了非常有意义的结论。思维方法问题是学术研究中一个特别重要的问题,黄老师这种大胆探索的精神令人敬佩。同时,也正是因为是探索,也难免会与别人的观点有冲突之处。乍一看黄老师的观点,好象是专门针对我的(开句玩笑)。因为我不仅仅是“法律人员中的异质因素”——外专业毕业进入法律领域,而且是“复转军人进了法学院”(朱苏力语)。实际上我从部队转业时,通过公务员考试,考取了长春中级人民法院,而未去。差一点变成如贺卫方先生所“深恶痛绝”的“复转军人进法院”。具体来讲,针对黄老师的文章,我提出以下的意见和建议:
  首先,我认为黄老师片面强调了司法考试多对矛盾中的某一个方面,而相对忽视了矛盾的另一个方面,以及矛盾之间的密切联系。
  在文中法律的神圣化与庸俗化部分,黄老师鲜明地表明了自己反对法律庸俗化的立场。我认为,他所讲的并非庸俗化,而是世俗化,而世俗化是不应该反对的。实际上,法律本身就既是神圣的,又是世俗的,并非高高在上,可望而不可及的东西。大家利用法律知识来赚钱是完全正当的,无可非议。至于报考司法考试的人数众多,也是好事。尽管他们中的大部分考不上,这至少可以促进法律的普及,提高法律在人们心中的影响(如果不是权威的话),不需要国家花钱的另一种形式的普法运动,其效果更好。另外,考虑到非正规法科学生参加司法考试的人数占总考试人数的比例,以及通过考试的比例等因素,我认为不存在他们相比正规法科学生更加占便宜的问题。他们中有不少人是多次考试才考取的,个别的甚至经过了艰苦的“八年抗战”。
  在东部地区法律人才的人满为患以及西部地区法律人才缺乏的问题上,我认为这完全是一个市场自身可以解决的问题,国家不必多干涉。
  至于司法考试分化与促进法律共同体的问题,我认为目前我国尚不存在这样的法律共同体,所以也就不存在“分化”的问题,至多是一个不利于法律共同体形成的问题。同时说明,黄老师对允许只接受非正规法律教育的人员进入司法领域持完全否定的态度,我对此有不同的看法。因为法律是一门特殊的学科。如霍姆斯所讲“法律的生命在于经验,而不在于逻辑”,此外在场的邓老师也有这样的疑问“法律必须与其他的具体学科知识相联系,单独的法律无法直接应用,法律是否是一门学科?”我认为黄老师是夸大了法律的专业性的一面,而对其面向大众的非专业性的一面重视不够。
  关于文章的题目,我有一个疑问要与黄老师商榷,何谓“悖论”?按我个人粗浅的了解,悖论是一个哲学的概念,主要是指进退两难的困境,如卡多佐在《法律的成长、法律科学的悖论》中“悖论”一词的含义。而并非是指黄老师文中所讲的如鼓励思维与压抑思维这样的取舍不言自明的问题。这个问题我也未充分考虑,提出来仅供黄老师参考。
  另外,黄老师还谈到法律共同体的共同利益“勉强”可以称为“依法办事”。我认为不必加“勉强”二字,就是“依法办事”,尽管我个人更愿意采用“捍卫法律”这样的说法。
  还有,黄老师的研究方法是采用“制度利益均衡”的进路,我对此非常感兴趣,因为法律不过就是协调社会平衡的工具。诚如黄老师所说“任何一种制度都是对社会利益的一种分配”。在文中他主要探讨了接受正规放学教育的考生与其他考生的利益平衡的问题。我认为司法考试制度中的利益平衡似应考虑得更广泛一些,在更大的范围内考虑。如社会一般法律人员与非法律人员之间的利益平衡问题等。因为有时小范围的不平衡正是形成大范围内平衡的前提条件。当然这种平衡也只能是动态的平衡。


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