7.黄永锋得出结论说,在现有的司法考试制度框架之下,诸多制度参与者的利益格局并没有达到均衡。如果按照他的观点,利益分配作为均衡标准的话,那么永远都不会有均衡,黄对均衡概念的界定和描述需重新考虑。
黄永锋:
的确,交待理论框架的谱系对于知识传承很重要,否则的话论者就有很大的嫌疑:要么是没有认真读书,要么是盗窃了别人的知识产权。不过坦白地说,尽管我没有把握说这个分析框架是自己独创的,尽管我在有限范围内阅读了一些经济学的文论和书籍,但这确实是我根据日常生活经验独立思考的结果,如与他人雷同,纯属偶然(当然,这有可能是卸责的借口)。我所基于的日常生活经验是人的处世行为:通常,我们判断一个人是否成熟要看他/她是否能够自如地摆平各种社会关系——家庭关系、同事关系、朋友关系,等等;我们判断一个人是否有活力、有前途,要看他/她是否能够认识到自身的不足之处,在认识到自身不足之后是否努力去改正和弥补,以及这种改正和弥补是否有效。基于这种生活经验,我“猜想”出了文中所运用的分析框架。至于“什么是你的贡献”,我自己目前还没有资格谈论这个话题。
我认为,理论方法本身不应成为我们思维的终极目的,但这并不意味着其不能成为我们思考某个阶段的目的。相对于现实生活来说,理论终究是灰色的。但我们生活在这个世界上,首要的是要认识世界、解释世界,而如何去认识,如何去解释,则必定离不开理论方法的指导。谁能否认其对世界的看法不是建立在某种前见(理论?)之上的?此外,我所提的异质因素指的是没有接受过正规法律教育的对象,而像徐博士这样的人,尽管本科不是读法律的,但后来终究是通过接受正规的法律教育而获得了一个法学学位,其实早已被同化了,算不上异质因素。
至于对司法考试的看法,我觉得自己能说的都说了,在此没必要再重复。至于那些我觉得自己没有能力说的,我想自己最好还是保持沉默。人最好还是要有自知之明,知道自己的能与不能。
邓和军:
永锋在《司法考试制度的悖论分析——一个制度——利益均衡论的进路》的论文中用制度——利益均衡论的经济学理论分析司法考试制度中客观存在的一些现象,观点独到新颖,很有价值,读来令人深有启发。现就永锋论文中述及的几个悖论,谈谈我的一些看法,不当之处,敬请批评指正。
首先,永锋提出的第一个悖论是司法考试制度的鼓励思维与压抑思维。从永锋的论文中大致可以看出,现行司法考试制度鼓励记忆性思维、压抑分析性思维。应当说,现行司法考试制度确实有这样的不好倾向。但记忆性思维与分析性思维是不能截然分开的,在很大程度上,分析性思维的形成还得以记忆性思维为基础。譬如今年司法考试第四卷的最后一道题,这是一道考查分析性思维的题(正如永锋论文中所说的),但如果考生对“国家机构的职权”没有形成一丁点记忆性思维,要答好这道题也是比较困难的,甚至可以说是不可能的。
其次,永锋在分析司法考试制度的第二个悖论即法学的神圣化与法学的庸俗化时,认为具有法学教育背景的人为司法考试制度的践行付出了制度成本,其例证是街上流行的一首打油诗:“法学博士不如法学硕士,法学硕士不如法学学士,法学学士不如其他学士。”这首打油诗反映了某些人的抱怨或幸灾乐祸的心态,也确实反映了一些客观现象。但这种客观现象是否普遍存在?有没有经过实证分析?如果没有经过实证分析就得出上述结论对一篇论文来说是有欠严谨的,这是其一。其二,法学教育是否专为司法考试制度而设立?如果不是这样,就不能单纯用受教育者在司法考试中的通过率来作为衡量法学教育质量的标准,进而也不能简单说具有法学教育背景的人为司法考试制度付出了制度成本。
另外,法学研究与法律实践是有区别的,司法考试制度更多的是法律实践方面的一种制度,为司法考试制度办的培训班之庸俗最多是法律实践的庸俗,而不能说是法学研究即法学的庸俗。当然,尽管我这样辩驳,但并不意味着我就赞成“法学是神圣的”这一观点。
最后,关于司法考试制度是造就还是分化法律职业共同体,我不太赞成永锋在论文中的观点。永锋在论文中认为,司法考试制度在一定程度上有分化法律职业共同体之嫌。但我个人认为,尽管现行司法考试制度在造就法律职业共同体方面暂时还未能如愿,但至少不能说其在分化法律职业共同体。不论如何,只要应试者能通过司法考试,就表明其已花费一定时间来学习法律知识,对法律至少有一定的认同;这总比在没有司法考试制度的时候,某些根本就不知法律为何物的人堂而皇之地进入司法机关要好得多,对于构建法律职业共同体这也是一个不容否认的积极因素。
至于永锋说到法律职业共同体的共同利益基础可否概括为“依法办事”,我认为是可以的,当然也可以用另一个词即“用法律思维”,“依法办事”与“用法律思维”在此可以看成是同样的意思。但永锋又认为以“依法办事”作为法律职业共同体的共同利益基础不可靠,因为:第一,法律职业三个群体即法官群体、检察官群体和律师群体对“依法办事”的理解存在分歧;第二,“依法办事”利益的比重和分量不及其他特有利益(例如唯官唯上、司法腐败)。在我个人看来,法律职业三个群体对“依法办事”的理解存在分歧是正常的,不能因此而否认法律职业共同体的共同利益基础是“依法办事”。只有大家的理解不一致,才能说我们的法学教育是合格的,否则大家都是同样的理解,不就表明我们的法学教育是一种僵化的“填鸭式教育”,受过教育的人都没有自己的个性思维了吗?我认为,只要大家都是在“依法办事”就可以了,至于在理解上则可各显其能。而对于其他利益影响“依法办事”利益这一问题,这不能算是司法考试制度的错,很可能应当从国家司法体制上去找原因了,将其归咎于司法考试制度则是不公平的。在此,我坚持认为,以“依法办事”或者说“用法律思维”(我更愿意采用“用法律思维”这一说法)作为法律职业共同体的共同利益基础是可靠可行的。
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