司法考试制度的悖论分析——一个制度-利益均衡论的进路
黄永锋
【关键词】司法考试；制度；利益；均衡
【全文】
主讲：黄永锋（海南大学法学院讲师）
主持：徐昕（海南大学法学院副教授，法学博士）
评论：韩立收（海南大学法学院副教授，法学博士）
邓和军（海南大学法学院讲师）
时间：2003年10月22日
地点：海南大学法学院研究生教室
徐昕：
今天是海南大学法治论坛的第四次活动，主题是司法考试。二年前在北京有关司法改革的研讨会上我听到，一些司法改革的悲观论者认为中国的司法改革基本上是失败的，而如果说有哪一项改革措施能取得成功的话，那么可能就是司法考试。黄永锋对司法考试有过专门的研究，我们首先听听他的观点。
黄永锋：
大家下午好！今天是我们第三次在法学院研究生教室聚会，又一次“斗嘴”的聚会。前面两场讲演，第一场王琳讲的是法学界的热点问题——专家法律意见书，让我们感受到了“注意力”法学的前卫性；第二场徐昕博士讲的是民间收债问题，让我们感受到了理论对于认识世界、解释世界的魅力。今天，我准备讲的是一个看上去还算比较“热”的问题——司法考试。但我似乎又“醉翁之意不在酒”，想通过这个大家还比较关注的论题兜售一点“私货”——一个用于分析制度的成熟性和活力的方法论，看能不能实现一个“暗渡陈仓”的阳谋。说句心里话，对于是否作这样一个讲演，我犹豫了很久。直到那天徐博士对我说“不就是斗斗嘴，大家找点乐子，消遣消遣一下嘛；没有一定的身份和地位，人家也不会批你”，我才觉得对徐博士应当是恭敬不如从命。不过，今天既然讲了这样一个论题，我倒是真诚地希望在座的各位抬举抬举，多批我几句，好让我满足一下自己的虚荣心：原来还有这么多人愿意批我。好，下面我就正式进入讲演的论题。
一、方法的交待
在波普尔看来，任何一种理论的成长都必定经历了一个猜想——反驳、不断被证伪（同时也有可能不断被证实）的过程。因此，在对事物有了初步的经验直观后，研究者不妨大胆地将这种经验直观上升为相对抽象的理念或理论，然后再运用这种理念或理论去解释相同类型的社会现象，直面来自现实的各种反驳，以检验这种在猜想之下诞生的理念或理论是否科学，是否实用。 秉着波普尔的这一猜想——反驳理念，基于日常生活中的经验直观，笔者在本文中大胆地提出了一个用于分析制度成熟性和活力的进路，即制度——利益均衡论。
在制度—利益均衡论中，制度利益（制度参与者的利益）与制度均衡（制度参与者利益格局的均衡）是两个基本的分析工具。制度——利益均衡论认为，任何一种制度安排的实质都是进行利益分配，制度参与者利益格局均衡是一项制度成熟的标志，而利益格局均衡化的灵敏度则直接表征着一项制度的活力；制度利益格局是否均衡取决于制度参与者的付出与所得是否成正比，而利益格局均衡化的灵敏度则取决于决策者是否能够清醒地判断制度参与者之间的利益格局，是否在努力调整不均衡的利益格局，以及这种调整措施是否有效。基于这一设想，在尽可能地保持价值中立的前提下，本文将着眼于对与司法考试制度相关的四个悖论进行分析，通过揭示其中的制度利益和制度均衡状况，力图对司法考试制度的成熟性和活力进行一个初步的评价。与此同时，这一猜想随时都准备直面来自现实的各种反驳，随时都准备在被证伪之后修正自己。
二、悖论之一：鼓励思维与压抑思维
从总体上来看，人类的思维大致可以区分为两个维度：记忆性思维和分析性思维。记忆性思维要解决的是“别人是怎么说的”，其直接体现为“照着讲”，因此，绝大多数以记忆能力为依托的言说都不过是对已有知识的重复。分析性思维要解决的是“这究竟是什么”以及“为什么这么说”，其直接体现为“对着讲”、“接着讲”甚至“另外讲”，因此，绝大多数以分析能力为依托的言说通常都是新生的知识。如果我们认同思维是知识的载体的话，那么，记忆性思维对应着的就是知识的传承，分析性思维对应着的则是知识的创新，而知识的传承和创新已经涵盖了知识的全部。尽管记忆性思维通常不产生新的知识，但其对思维的传承不可或缺；尽管分析性思维通常产生新的知识，但这通常是一个不断试错的过程。
对于人类而言，记忆性思维与分析性思维难分高下。这是因为，就个人的智力来说，记忆性思维是基础，分析性思维是关键：记忆力好，知识才可能广博；分析能力强，思考才可能敏锐，才可能深刻。但对于不同的个体而言，由于所处的社会环境和所具备的知识结构不同，必定会在思维的方式上有所偏好，从而形成所谓的“思维定势”。一旦思维定势形成了，就意味着不同的个体在思维方式上积累了各不相同的“积淀成本”。对一门学科而言，由于职业的原因（也就是“屁股决定脑袋”的原因），一般说来，外行人和内行实践者（或执行者）更多地偏好“照着讲”的记忆性思维方式，而内行研究者（理论家）则更多地偏好“对着讲”、“接着讲”甚至“另外讲”的分析性思维方式。因此身处不同背景的人在思维上所付出的“积淀成本”是不同的。
考试的实质是对思维的检验。在我国，单纯以笔试形式出现的司法考试（律师考试）一直都困绕于究竟该如何检验考生的思维方式。但可能是由于评判成本的问题，结果是，考试的形式历来都偏重于检验考生的记忆性思维，而对分析性思维则较为冷落。
