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司法考试制度的悖论分析——一个制度-利益均衡论的进路

  在人类社会,只有天然的群体,而没有天然的共同体。因为只有当共同的利益根基足以影响到群体的生存和发展时,群体才有可能演变为共同体。在我国,法律职业者在更大程度上像是一个简单拼凑的群体,而非唇亡齿寒的利益共同体。因为在法官、检察官与律师之间,我们更多看到的是相互嘲讽、排挤甚至打击,而缺乏一些起码的共识和理解,更遑论共同分享足以影响自身生存和发展的相同利益根基。
  通过参加相同的考试,使所有的法律职业者都从一个相同的起点出发,促进相互之间共识的形成,是统一司法考试制度的一个初衷。但决策者似乎有些理想化了,想通过一次性的司法考试解决来自不同教育背景的考生的法律信仰问题。
  尽管如今考试报名的条件提高了,但是否接受过正规的法学教育仍然没有成为一个考量因素。实际上,宽泛的报名条件(不要求接受正规的法学教育)极大地削弱了司法考试制度在造就法律职业共同体方面的功用。这是因为,一方面,任何大规模的考试在追求检测的高效率的同时都忽略了对应试者个性的考察,有时甚至连应试者的意识和秉性也忽略了(但即使没有忽略这些因素,应试者往往也能够在有限的时间里成功地将自己伪装起来),这就使得标准化的考试结果具有很大的缺陷——只是“刹那间”的考察,而非持续的考察。如果不对此进行弥补,规模化的考试对于选拔和造就人才来说将有可能是非效率的。另一方面,允许没有接受正规法学教育的人参加考试,实际上是给许多异质因素进入法律职业群体开了方便之门,从而造成法律职业群体更加难以形成共同的法律信仰。毕竟,民主与法治之间在一定程度上存在着紧张的关系。
  六、基本的评价以及方法论的重申
  通过对上述悖论进行分析,我们似乎隐约可以发现司法考试制度最初所承载的一个善良愿望:通过一次性的考试检测来自不同教育背景考生对法律条文的熟练程度,尽可能地给多一些人提供以最少的代价寻求就业或转换职业的机会——毕竟,中国的法治事业需要源源不断的新生力量;毕竟,就业问题在中国已日趋严重;毕竟,考试面前人人平等,这本身就表明了司法考试制度最普遍的公平性!然而本文前面的分析却表明,在这种泛化的公平性的背后,隐藏着巨大的利益失衡,一种基于付出与所得不成正比的利益失衡:研究型法律人与记忆型法律人之间的利益失衡,法律科班出身者与非法律科班出身者之间的利益失衡,正统法律教育机构与“快餐式”法律教育机构之间利益的失衡,发达地区与欠发达地区在法治建设方面的利益失衡。这表明,在现有的司法考试制度框架之下,诸多制度参与者的利益格局并没有达到均衡,司法考试制度从总体上说并没有达到制度均衡。因此,目前的司法考试制度离成熟还有一定的距离。
  但作为一个新生的事物,司法考试制度并没有僵化,并没有失去活力,其仍在通过自我完善以尽可能地调节制度各方参与者的利益,努力实现制度的均衡化。例如前面所提到的增加考察分析性思维的题型,以及对欠发达地区考试的录取方式和考试“及第”者的从业方式进行灵活处理,就是这种努力的体现。而且,主管部门及其他有关部门都在组织人力对司法考试制度的发展和完善进行研究,并将采取进一步的改革和完善措施。这些都表明了司法考试制度在利益格局均衡化方面具有相当高的灵敏度。因此,客观地说,司法考试制度还存在着巨大的发展和完善空间,如果措施得当,就很有可能扭转本文所指出的失衡的利益格局,从而到达制度均衡。例如,将考试分两次进行,以分别考察记忆性思维和分析性思维,建立法律职业统一培训制度,在任职前将所有考试“及第”者集中培训,就能在很大程度上消解前面所指出的悖论。
  最后需要重申的是,本文的主旨在于提出一个用于分析制度的成熟性和活力的进路(尽管还非常粗糙),一个基于日常生活经验而提出的看问题的方法论。这是一个试错的过程,也是一个不断被证伪或被证实的过程。更重要的是,这是一个独立思索的过程。
  徐昕:
  黄永锋的报告很有启发,在对具体问题、现象的理论化方面给人深刻的印象,但我不谈优点,为了调动论辩的气氛,我首先利用主持人身份提出一些评论或问题或值得进一步探讨之处,从总体上来看有如下问题:
  1.理论框架本身的问题。我们知道,一种理论或分析方法不是无缘无故就产生的,不是从天上掉下来的。黄永锋并没有交代清楚你所采用的理论框架的谱系,我想问的是,黄演讲中提出的“制度——利益均衡论”究竟是原创的,还是在别人思想基础上产生的?如果有理论渊源的话,这种理论框架来源于哪些人的思想?我们谈论理论框架,通常应追溯理论脉胳,确定自身在理论发展中所处的位置,再试图前后左右予以推进,这种推进可以视为“贡献”。事实上,制度分析有着深厚的理论渊源,自卡尔·马克思、马克斯·韦伯、亚当·斯密等学者开创制度分析以来,已有许多制度分析方法,如旧制度经济学(凡勃伦、康蒙斯)、新(neo)制度经济学(熊彼德、加尔布雷西)、新(new)制度经济学。后者主要有三个发展方向:一是威廉姆森创建有限理性思路研究经济组织内部的制度变迁;二是科斯创立通过机会成本研究经济组织制度选择的方法;三是诺斯在制度变迁和人类心智结构的演变之间建立了重要联系。除了经济学的制度分析外,还有社会学、文化等视角的制度分析。我想这些都是黄老师应该考虑到的问题。


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