对考夫曼这种类型思维，有来自思想方面的两个冲击：一是近代理性主义者，他们认为，对事物的认识可以依几何学式（或数学式）地加以清晰认识。他们相信，只有单一的，明确的概念，而不承认类推意义、类型的概念。但实际上，思想中并不存在单义的本质认识。所谓事物的本质都是用语言表述的，语义的多义性以及理解的多样性早已向这种理论提出了挑战。考夫曼已经断言法律思维多为类推思维，如对法人概念，有人认为它是一个杜撰的，拟制的构造物，根本不具有真实性。而“事实上，法人既非相同意义下的人，具有象人类一般的构造物，亦非一种欠缺真实性的单体拟制，而是一种真实的构造物——相较于人类而言——而将其描绘为类推意义下的人。” 只有把法人当做类推意义下的人，才能一方面说明其现实形态，另一方面也能应付如下危险：除了自然人的类似性外，忽略了二者之差异性。规范意义上的法律与生活中的事实不是相同的事物实体，而只是“本质”上相同的关系。 这种事物的本质之思维是表现法律日常经验和日常实践的恰当的方法意识。拟制是一种类推，“在一个证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性、关系统一性），对不同事物相同处理。” 我们应注意的是：不同事物在这里并不是不同质的事物，而是同类事物中具有不同特性的事物。第二个方面的冲击是，后现代法学否认法律的确定性，只承认法律在时空中的流变性，而不承认其稳定性、一致性，认为法律是一种变量，随时随地都在发生变化。在这种情况下，人们处理案件只是能区别对待而不能有相同的处理。这实际上也会使类推思维无法进行。因为类推是建立在承认区别，同时也承认事物内在的共性基础上的。如果法律没有确定性，没有共性，就不可能有类推方法的普遍应用。这是类推思维方法所面临的新的课题。主张法律思维主要是类型思维就必须对后现代法学的观点作出积极回应，以悍卫类推思维方法理论基础。考夫曼关于法律思维是一种类型思维的观点，与本文作者前不久刚发表的文章《司法过程中的法律方法》有很大区别。 在该文中，我认为法律思维是一种规范性思维，因为法律的主要行为模式是法律规范。法律规范作为行为的标准，评价行为的尺度，对一般公众和法律人等有一定程度的思维导向和约束作用。当读到考夫曼关于法律思维是一种类型思维，从法律规范得不出法律判决的时候，我就想提出疑问，制定法或判例法中的法律规范在法律思维中起什么作用，强调理念对法律形成的作用，规范究竟起什么样的作用？法律规范、理念和存在起同样的作用吗？考夫曼先生是否有贬抑规范作用的地方？另外，法律推理在类型思维中也没有足够的地位；那么，司法审判的合法性将如何获得？类推是否能导出合法性，这是值得我们认真思考的。
的确，考夫曼先生所讲的真实法是一种由思维进行整合的产物，但法律规范在整合过程中，是否起主导作用呢？在魏因贝格尔和密考克所著的《制度法论》中，两位作者试图在规范与事实之间架起桥梁，强调法律中的事实（即法律规范）对认定解释生活事实的作用，同时也强调了考夫曼所讲的存在对法律规范的影响。但考夫曼先生似乎更强调作为“当为”的法中，自然正义对规范的影响，强调了当为之法与存在的对应关系，而没有强调法律规范在整合性法中的重要地位。 我们认为，考夫曼先生所讲的真实的法确实是一种关系，并且只有深入到这种关系中，才能把握行动中的法——司法过程中的法。但我们同时认为，既然考夫曼先生排除了制定法是唯一法源的观点，也就意味着他承认法律渊源（或称
法官法源）的多元性。而对多元的法源，我们不能等同视之，而应区别对待。我们应看到立法权、司法权、行政权等权力分立的现实。立法活动的最主要成果是向社会输入法律规则。而这种规则不能在各种法源中处于无足轻重的地位。在法官等法律人“目光往返”以构建真实的法律的过程中，法律规范属于真实法律中的核心位置，起着规范和引导作用，因而也在多元法律形式中占据最重要地位。“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。” 一般说来，法律规范如不与理念发生重大冲突，法律规范的意义就不能轻易放弃。如果规范能涵盖所调整的社会关系，就不能轻言用非正式法源来代替，这是维护法治所需要的。
法律思维也许是法学研究中最重大的课题，当然是一个永恒的课题。我们必须承认，由规范思维向类型思维的转向是法律思维方式的演进。这是对克服严格法制所带来的弊端有积极意义。而这种积极意义对法律发现理论的发展有推动作用。我认为，法律发现是一种法律方法，是一种针对个案寻找相应法律的活动，是法律应用的第一步。没有法律发现，法律解释，法律论证等便不会展开。法官发现法律首先要在制定法中去寻找，只有当发现制定法在个案中与公平正义观念严重背离时，才在其他法源形式中寻找发现法律。考夫曼所讲的法律发现与此有相似之处，但其认识比前述似乎更全面或宽泛。从《类推与事物的本质》一书的译者周先生的体会来看，考夫曼所讲的法律发现在一定程度上就是指司法过程。他说：“法律发现是一种使生活事实与规范相互对应，一种调适，一种同化的过程。” 法律发现是一个类比的过程，在这个过程中“法律（应然）和案件（实然）彼此相互关联地被加工，通过对案件的解释，一个具体化了的‘行为构成’从法律中产生，通过对法律的建构，一个类型化的‘事实行为’从单个（法的意义），在此意义中，行为构成与事实行为相互适应，如果它们不适应，法律规范就不能被适用。” 这就是说法律发现过程可以从两个方面进行：一方面，生活事实中的规范因素，使其与规范产生关系，注意发现事实对规范意义的影响；另一方面，应在规范与生活事实之间建立起逻辑关系，用规范思考事实的法律意义。“这就是我们所称的解释：探求规范的法律意义。” 但这里的法律不等于制定法的意义，而是回溯到有关的具体生活事实，许多事实的法律意义不能仅从其抽象意义中得出，而应从法律所拟规范的生活事实的“本质”中得出，如硫酸是不是凶器不能仅从凶器的概念得出，而必须与硫酸所使用的场景相结合。考夫曼把这两个方面概括为规范与事实的互动关系，即：“一方面针对规范调适生活事实，另一方面针对生活事实调适规范。” 这两个方面不是分开的行为，而是在理解中同时发生，是一种归纳与演绎法的先后行为。这种法律发现在考夫曼看来也是一种类推。因为，“只有当相同性与类似性之间具有一种逻辑上的界限时，我们才能在逻辑上相互区分涵摄与类推。然而，这种界限是不存在的，因为实质的相同性永远只是类似性，而形式的相同性在现实中并不会再现。” 我非常赞同考夫曼先生的这一论断。但考夫曼先生在后面的论述中说：“法律发现绝非单独只是一种逻辑的三段论法，而是一种逐步进行的，从存在的领域探索前进至当为的领域，以及从当为的领域探索前进至存在的领域，是一种在事实中对规范的再认识，以及在规范中对事实的再认识过程。” “法之发现不仅仅是一种被动的推论行为，而是一种构建行为，法之发现者一同进入行为过程，这意味着，法不是实体的事物……勿宁是一切法具有关系特征。法是某物联系的事物，它存在于人的相互关系之中，并面对物而存在。之于这种法思维，只能存在一种‘敞开的体系’，在敞开的体系中，只能存在‘主体间性’，此乃不言而喻。” 对此，我稍有不同看法。
