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超越自然法与实证主义法学——对考夫曼法律思维模式评介

  在这里,我们还能感受到,考夫曼所讲的法律现实化与我们所谈的法律个别化不同。在法律个别化中的“法律”讲的是作为行为或评判标准的法律规范。而在法律现实化中的法律,讲的是法——一种在更广泛意义上——不仅包括成文法,而且还包括公平正义观念、事物的本质以及法理学说等法律渊源意义上的法。这种法律的现实化,确实不是法官等机械运用的法,而是包含着司法过程等内容的法律。在这一过程中,包含着自然法与实在法的融合、法官等应用的法律方法、以及法律人对法律目的与价值的整合等,同时也包含着法律规范与法律事实的互动关系。这种法律大体与德沃金所讲的整体性(整合性法)、阐释性法意义接近。甚至,我们还可以看到,1980年代德沃金所描述的法律模式,在考夫曼这里(1960年代)已经有了清晰的表述。只不过在德沃金的法律模式中强调政策的地位,而考夫曼则强调事物的本质,并把其作为法官法源。
  三、法律思维方法与法律发现
  考夫曼在进行了研究立场定位以后,他就开始着手解决司法过程中的法律问题,开始阐释他心目中的法律概念。在该书第三章,他把法律命名为“作为当为与存在的对应”。考夫曼说:“如同只从法律理念得不出法律规范一样,只从法律规范也得不出判决。但是,如果法律理念与制定法因而只是法的可能性,那么它完全的现实性从何得来?对此,只有一个答案:从具体生活关系,……这种关系即使或多或少仍在发展,但已经将其标准与秩序负载于自身中。如同制定法只能考虑到拟制规范可能的生活事实而实在化。规范作为一种应然,根本无法从自身产生真实的法,它必须加入存在。只有在规范与具体的生活事实——当为与存在,相互对应时才能产生真实的法。” 我们应注意到考夫曼在这里所讲的真实性的法,不是规范的复合体或统一体,而是关系统一性。这种关系至少涉及法律理念或价值,法律规范和法律事实。它是一种涉及各方面关系的整体性法。对这种关系性法,传统的法律方法论有一种误解,即认为法律发现大都是一种极为简单的逻辑进程,即对某种生活的客观状况以法律规范所做的归纳。但是,“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性、辩证的,或许还有动议性的因素,任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素,法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判,而是始终以一种确定的先入之见,即由传统和情景确定的成见来形成其判断。”
  这种关系性法起码意味着两个方面的问题:一是真实的法是在复杂的法律发现过程中所认识到的法,是一种在司法过程中由法官等整合理念、规范与事实等因素的法,是一种“活”的法律,是在法官等人之间的“目光往返”的过程中形成的。按解释学的说法,这种法是经历了主体、规范、理念 、事实间的不断循环而形成的。对这种真实的法而言,以正义为理念的自然法和以规范为核心的实证法都属于当为的范畴。而真实的法是指:“在当为与存在间,在规范与生活事实间对应的统一性。” 二是考夫曼解决了法律推理的可能性问题,因而也在一定程度上维护了法治,他认为“法是当为与存在的对应”。当然,当为与存在既非同一亦非相异,而是相似。关于对应的观念,使我联想起奥地利法学家魏因贝格尔对法律事实的分类。他认为,法律事实可分为法律中的事实与生活中的法律事实。 正是因为法律中所包含的法律事实,才使得生活中的法律事实与之相对应,才使法官等司法活动具备了法律推理的同质性。但我们必须注意到司法过程中的法律推理仅仅是一种比喻意义上的推理。它没有形式逻辑中演绎推理那么精确。法律推理“是一种人们认识案件事实与法律原则或规则之间联系的技术。是一种认识工具。” 其目的在于说明法律对特定案件的适用性,揭示特定事实与法律之间的联系。法官判决案件不可能把法律与事实完全同一起来,也不可能出现数字那样的事实和法律。法官能明确的仅是二者之间的类型关系。考夫曼的思维与此相似,不过他使用了“对应”一词。“当为”是一种行为模式,“存在”主要是指行为(或关系)的存在,而所谓法律思维主要是指根据当为思考存在的法律意义。而当为与存在本不是同一事物,但法律人不能不把二者放到一起进行思考,以便运用法律解决纠纷,要根据当为模式进行思维。因而当为与存在就不能不是同质的东西。但我们必须注意到同质的东西并不是相同的事物。根据当为思考实际上是一种类型的思维。法律思维的最主要内容是构建类型。只有从这个角度,我们才能理解:“法的现实性本身是根基于一种类推,因此法律认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。” 也正是在这种意义上,我们才可以说类推不是一种补充法律的辅助方法,而是法律思维方式的主要形式。考夫曼说:“其实法与法律认识具有类推的性格这项命题,既非标新立异,亦非陈词滥调。只是吾人在今日经常不再意识到类似事物与类推学,而来以此名称称呼而已。” 只要我们仔细分析,即可发现不论实际上或理论上,类推之方法适用于人类生活的各个领域,如生物学、医学,似乎只有法学中,类推被贬抑为“漏洞填补者”的角色。
  考夫曼说:“存在物之间类推的前提是:存在物的一致性与差异性,统一性与多样性,如果没有一致性亦即在事物完全的异质性与无关系的情况下,将不会有比较可能性,因而也不会有认识可能性。如果在一个最终的,无联系的多数中彼此缺少多样性(存在多数主义),每个存在物将是自己分离存在的,且彼此之间绝不含有任何联系,也不会有任何精神的、思想的联系。但如果所有的存在物都变成同一而没有差异性,将只是一种没有认识价值之事物的不断重复而已。” 在法律中“除了少许数量概念外,各种法律概念是不清晰的,它们不是抽象——普遍的概念而是类型概念、次序概念,在那里,它们不是非此即彼,而是或多或少。” 在这个意义上,所有拓展我们知识的认识——永远是类推认识。


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