超越自然法与实证主义法学——对考夫曼法律思维模式评介
陈金钊
【摘要】本文通过对德国法学家考夫曼的《类推与事物本质》、《后现代法哲学》、《法哲学的问题史》等文章的探究性阅读，评介了他的基本法学立场和重要的法哲学观点。考夫曼认为自然法与实证主义法学都是建立在唯名论哲学基础上的一种研究方向，而他要走一条“超越自然法与实证的第三条道路”，在研究“法律思维方法与法律发现”的过程中，他发现分析实证法学和自然法学都忽略了对此在与经验关系的研究。他认为法律是当为与存在的对应，我们应在当为与存在的互动关系中研究认识法律。法律思维是一种类型性思维，建立在涵摄关系基础上的理论说明不了法律发现的过程。这对进一步研究法律、法律思维方法有重要意义。
【关键词】法律思维 法律发现 类型思维 法律现实化
【全文】
任何法理学的建构都不能回避对“法律是什么”的界定。甚至我们可以说，法学家关于法律的不同认识是建构法学流派的逻辑起点。法学家的不同观点及其理论体系建构，实际上也是从不同的角度对法律模式的论证与阐释。从大家都比较熟悉的法理学知识体系中我们可以看到，自然法学是把事物的本质——“自然”或正义等作为法律的意义中心而展开其理论观点的；而分析实证主义法学则从规则及其体系的完善来建构其理论体系的；法律社会学则把社会关系作为参照系，用以评价法律的实际效力或是否属于真正的法律。长期以来自然法学、分析实证法学和法律社会学各执一词，阐述着对法律的不同看法。同时我们也经常看到，一些法学家总是在试图超越各种法学派的观点，建构诸如综合法学，统一法学的理论，如美国法学家博登海默、伯尔曼等人。我们还会看到一些法学家觉得超越三大法学流派比较困难，因而试图超越其中的两个流派。如德沃金一直试图在自然法与实证法之间寻求其第三条道路，建构其法律观念或关于法律的整体性概念（有学者认为从《认真对待权利》到《法律帝国》的思想轨迹，证明了这种观点）。德国法学家考夫曼也是这样一位法学家。他也试图在分析实证法学与自然法学之间开辟第三条道路，认为法律是“当为与存在的对应”，而其中的“当为”包括自然法的理念与实证法的规范。任何法律模式的建构其实都要影响到法律思维方式。考夫曼的观点超越了自然法与实在法的二元对立，阐述了他关于“当为与存在对应”的一元法律观点。当其理论体系展示给读者后，我们会发现，他的这一观点所支持的是关于法律思维的类型模式。
一、超越自然法与实证法的第三条道路
与综合法学不同，考夫曼对自然法与实证法的超越不是从观念的分析与融合开始，他没有设想使法学家的探照灯照亮法律大厦的每一个房间， 即没有从思想统一的角度达到对法律的整体性认识。因为从分析实证法学的角度观察法律只能是越分越细，对法律的认识只能是越来越概念化，或者具有越来越强的抽象性。法律的抽象性主要涉及三个方面：“在本质上，它们乃是长期性的措施；从指向上来讲，它们涉及的乃是未知的情形，而非任何特定的人、地点和物；再就它的效力而言，它们的必须是前涉性的，而绝不能是溯及既往的。” 从自然法学的研究进路看，正义被一般化或概念化，人们据此对正义进行了多层次的分类。在大体相同的思维倾向驱动下，考夫曼已经认识到，正义与实在法处于相互对立的二元状态。对二战时期法西斯法横行，考夫曼认为“实证主义思想和自然法思想同样负有不可推卸的罪责。”因为自然法与实证法都试图建构形式意义上的正义和“真理”。为了防止有些自恃掌握“真理”与正义的人打着绝对“真理”与正义的旗帜推行其专断，考夫曼认为，“不能再有任何法哲学完全地局限于形式而忽略其内容，即听凭政治为所欲为。” 所以他没有向更高抽象化的方向展开其法学研究，而是从实践理性的角度来寻找超越、统一自然法与实证法的第三条道路。考夫曼在《当代法哲学和法律理论导论》中坦言：“卡尔·拉伦兹早就言明了‘超越自然法和实证主义’的立场。实际上，这也是我们今天的立场，然而，却有着不同于当时人们所赋予的意义。” 他说：“在自然法与实证主义之间寻求‘第三条道路’，或超越二者，是当今世界范围内法哲学的主题，这里不包括纯形式主义和功能主义思潮”。 确实，单从抽象认识论的角度统一自然法与实在法有一定的难度，如果从这一角度能够统一人们的认识，思想家们早就停止了争论。
考夫曼选择了能体现实践理性的司法视角，试图在论证司法过程中实现超越。他看到：“历史已诏示，不仅古典的自然法学说，而且传统的法实证主义都不灵了。具有一成不变的规范体系的自然法，可能在一个结构非常简单的社会还转得开，至于一个带着极其敏感的经济体系的高度复杂社会则可能是不够用。另一方面，法实证主义等在19世纪末取得了很大的立法成就，因为当时的立法者为浓烈的道德意识所引导，然而，在我们这个存有各种专制的时代中，此一前提已不复存在，恶法不仅仅是课堂上的例子，而且变成了现实，那种体现形式的法律概念已不听使唤了。” 第二次世界大战结束后，德国法学出现了自然法学复兴，出现对实证主义法学的批判。这两种流派都被推向了正面或反面的极端。为了克服这种倾向，他选择了超越自然法与实证法的第三条道路。他认为在法律发现过程中“只要人们坚持要么选择自然，要么选择实证主义，不考虑第三者，就不可能有一个令人满意的答案。战后的讨论，恰好明确地显示这一非此即彼的思维走入死胡同。” 他认为，“不考虑‘如何’发现法律，完全不可能讨论‘什么’是法。” 在《类推与事物的本质》的第一章，他撷取了似乎已经被宣告“死亡”的传统司法方法——类推加以分析，并开明宗义地指出“类推是法学上尚未解决的难题。”然后在第二章中，同样选取的是司法过程中更宏伟的理论“法律的现实化”。在提示本书中主要观点的第三章“法作为当为与存在的对应”时，他仍然是从司法过程的角度来讲的。他认为他所讲的法既不同等于以正义为核心的自然法，也不等同于以规则为核心的实在法，这里的法律是被法官等法律人应用的法，如果没有法律应用（包括自然法与实在规则），就没有真正的法。自然法与实在法规则都属于当为的范畴。考夫曼心目中的法律超越了理念与规范，认为只有把其反映到判决中的法才是的真正的法。这种法律的产生离不开司法过程（有时考夫曼把其称为法律发现），离不开法律方法的应用。如果我们不站在司法立场上去阅读，就很难理解考夫曼的理念、规则与判决的法律模式，也很难理解他为什么从类推开始探讨并展示对法律问题的认识。
