二、类推与法律思维
从严格法治的要求来看，类推的似乎是一个趋于死亡的法律方法。这种观念源于一些思想家相信人的理性能力的绝对性，并把此推及到法律的认识，相信普适化的法律规则可以涵盖社会生活的各个方面。只要立法者向社会输入法律规则，司法者严格执法，公民认真遵守法律，行政机关及其工作人员依法行政，法治就可以实现，社会就会出现法律秩序状态。在这种美好的理想图景中，理性的法律被认为包含有解决各种问题采取各种行为的标准与规范。所以，在一些极端者心目中，别说是类推，就连法律解释也是多余的。对这种观点有思想家把其概括为法律万能主义（这里的法律是指成文法）。这种观点，虽然从哲学上看难以立足，但是在法学中却有与之相适应的法律原则，如依法办事原则，罪刑法定原则等等。早期法律实证主义者就有这种倾向，它对法官有两个要求：一是法官不允许造法；二是法官也不允许在法律上沉默。这就意味着制定法是一个无漏洞的整体。 不可否认，这些原则在反对司法专断，维护法治的权威等方面发挥着重要作用。因为，有些源自社会的法律规范确实能涵盖不少的社会关系和社会行为，在许多行为中，我们能够发现规则的作用。但我们能否据此就断定事事处处都在或都能够依法办事呢？换句话来说，法律存在不存在漏洞或者模糊的地方？如果不存在漏洞或模糊，那么就勿须类推和解释，如果存在漏洞与模糊，那么依法办事者该怎么办？
在近百年的西方法学中，法律现实主义、法律社会学派以及后现代法学对严格法治进行了猛烈的批评。其焦点指向法律意义的客观性、确定性，认为法律不能作为司法判决的前提，因而在法律思维方法上反对根据法律进行思考，主张用价值、文化、习惯等非正式法源来代替正式的法律。在具体的法律推理方法上主张用实质推理代替演绎推理，或用归纳推理代替演绎推理，其温和态度的学者也主张形式推理为主，实质推理为辅，极端的则主张无法司法。从主流倾向上看，我国现在的
刑法理论不承认法律有漏洞，因此主张罪刑法定——法无明文规定不为罪，无明文规定不能罚，疑罪从无
——刑法没有漏洞也不存在模糊的地方。但在民法和经济法领域中，有条件地承认了法律有漏洞或模糊的地方，承认类推在这一领域中有其存在的必要性。我国的法学界基本上是在消极层面上承认法律有漏洞的，即在
刑法之外允许类推，但类推仅仅是作为一种补充性技术而存在的。“当获得具体法律判决的‘正常’方法，即解释与涵盖，已无从达到目的时，因为法律有漏洞，才轮得到这种补充性技术发挥作用”。 一般人也都相信，类推除了填补法律漏洞之外，并没有其他功效。法律实证主义精神在我国法律界还大量存在，法律无漏洞的思想还比较流行。一些法律人相信，法律在任何时刻都是圆满的。“它的内在丰富性，他的逻辑延展力，在自己领域中的任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。” 对此，考夫曼评价说：这种在今天看来很极端的观点，“是实证主义的教条整个逻辑一贯性呈现的结果。”
在这里我们应注意到两个方面的问题：一是传统意义上的成文法律是否真的不存在漏洞或模糊？或者说法律的规定都是明确的行为规范？法律没有规定或模糊不清是否都属于法外空间？法律的应用是否都是在制定法涵摄范围内的活动，这些活动是否真的就是制定法的精确复写？任何填补法律漏洞和解释法律的行为是否都是危险或多余的？二是类推与解释是不是仅是一种辅助的法律应用方法？或者说，是否
刑法规定禁止类推，类推真的就从司法过程中消失了？法治论者主张依法办事，是否司法过程真的就不需要解释法律了呢？
我们先回答第一个问题，即法律是否存在漏洞与模糊。这一问题实际上又涉及到对法律的不同理解。如美国法学家德沃金就认为法律没有漏洞，因为他心目中的法律，不仅包括法律规则，而且还包括法律原则、政策等多种形式。 法律不仅有明确的，还有隐含的，虽然隐含的法律没有在判例法或制定法中明示，但不明确不等于不确定。我们看到，德氏实际上是用扩大法律外延的方式来解决法律有无漏洞的问题。在他的思想中，只有无漏洞的法律（或者说明确的行为规范）才能解决法治的可能性问题。如果法律是不确定的，到处都存在漏洞与模糊，依法办事意义上的法治就不可能成立。但是他在这一问题上的认识与早期实证主义者不同，在他眼中，法律已不仅仅是判例法或制定法规则，而是一种整合了原则与政策等形式的整体性法律。这种整体性虽然在表达方式中（或在形式中）有不周延性、模糊性，但只要经过法官（赫拉克拉斯式）的解释与整合，就会很明晰地展现在个案面前，从而成为无漏洞的法律。由此法官也可以从中得出关于案件的唯一正确答案。我国法学界否认法律有漏洞是在没有理论论证的基础上盲目相信这一观点。在我国法学界，“立法是唯一法律”的观点还很有市场。用立法的视角概述法律的定义在法学界还普遍存在。我国关于法的主流观念还停留在18世纪。我们是在没有考虑法律在时空中流变的情况下，接受罪刑法定和法律无漏洞理论的。我们应注意到在考夫曼所批评的法律无漏洞理论中的法律，不同于德氏所讲的广义、动态法律，它相当于大陆法系法学家心目中的制定法。所以在我国法学界，批评制定法无漏洞理论是一件很容易的事情。
首先制定法是关于事物的共性规定，是立法者关于法律普适化努力的结果。这种共性的法律只能概括出所欲调整对象的部分特性，它不可能为每一个具体案件立法。如果立法详细到为每一个案件立法，那么，法律史上由一般调整代替个别调整的优越性将会被彻底抛弃。实际上，立法者根本没有办法为每一个案件立法。其次，制定法即然是关于事物的共性规定，它肯定难以涵盖许多事物的个性，而这些个性相对于一般的规范性法律来说就是法律的空缺。这些空缺的存在并非都是法外空间而许多正是法内空间。正是由于存在法内空间，中国古代的思想家才把法律形容成法网。“法网”一词就意味着制定法律存在大小不同的漏洞的。对此，中国的思想家似乎还有更深刻的理论。比如说，网眼太小的法律，很难捕捉到“大鱼”，而网眼太大的法律则会使许多“小鱼”漏网，法律如果细密到像棉布一样的程度则根本无法“捕鱼”。所以，法律之网应该详略得当，宽严适中。第三，法律漏洞的存在一方面是由于人的认识能力有限，对许多未来的或复杂的事情可能缺乏预见能力和概括能力；另一方面，即使是人类有较充分的预见能力，但由于语言本身涵盖能力的有限性，以及语言本身的概括性、模糊性，也可能会使法律出现漏洞。因为无论是判例法，还是制定法都是用文字来表述的法律。制定法与判例法的不同仅在于它们是用不同的书写方式所表达。 语言本身就具有概括性。第四，制定法存在漏洞还在于，从立法者立场上看似完美无缺的法律规范，如果面对丰富多彩的社会生活以及变幻无常的个体行为，也会呈现出其不周延性。这是因为，制定法是稳定的，而其所调整的对象——人类行为则是变量。但我们在这里须提醒的是：成文法确实存在漏洞并不意味着法律存在漏洞。因为在许多法学家心目中，法律并不等于成文法，成文法只是法律的一种形式。在成文法之外实际还存在着法律的其他形式。诸如，自然法学中的公平正义以及考夫曼所讲的事物的本质等。正是因为法官眼中的法律有多种形式，因而法源的多元性改变着司法视角的法律观念。立法者眼中的法律是规则体系，而在司法者眼中，这些规则体系仅仅是法官构建判决的“权威性”材料。当然，司法视角的法律观念实际上也向传统的法治理论提出了新的挑战。如果
法官法源多到任何东西都可以成为法律源渊的程度，那么试图用法律限制权力、排除专断的目标就会被丢弃。所以，在多元的法源理论中，法学家必须给制定法以足够的权威，同时必须为法官选择法源准备好相应的法律方法。但这决不意味着：“所有法律创造活动必须保留给立法，法官的‘权力’仅限于‘适用’立法者创造的法律”。 我们也会看到：“所有的制定法外以及超越制定法的标准与衡量，特别是法官的每个法律创造活动都被视为危害法治国及破坏权力分立原则。” 在《类推与事物的本质》一书中，考夫曼为法律类推正名，为法律解释开道的做法，奠基于他对哲学解释学的深刻理解。下面我们沿着考夫曼的思路，就类推与解释不是填补法律漏洞的辅助方法，而是法律应用（或称法律发现）的最基本形式作一解释。
