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超越自然法与实证主义法学——对考夫曼法律思维模式评介

  在类推与解释是不是一种辅助的法律思维方法问题上,一般认为,在英美法系国家法律思维的形式主要是类比思维,其突出的表现就是先例的拘束力原则。“法律‘推理’主要是通过类比进行的,其基本要求是同类案件同样处理。” 在大陆法系,除了刑法上强调罪刑法定,因而类比受到一定程度的拒斥,但在民法、经济法、行政法领域,类比也经常使用,是补充法律漏洞的重要手段。但实际上,无论是大陆法系还是英美法系,在考夫曼看来,法律思维都是一种类比思维。以法学家常常提起的法律三段论来说,法律是大前提,事实是小前提,判决是结论。但从逻辑的角度分析,法律与事实是不相同的两种事物,法律是共性的规则,事实是充满个性的存在,二者之间要想使推理成立就必须找到共同的联结点。这就是拿法律中的共性与事实中的共性进行比较,才能发现其同质点,在同质的基础上才能进行推理。所以类比推理或建立在类比基础上的思维方法,是带有普遍性的法律思维方法,对这一点考夫曼进行了详细的论证。
  在“法律现实化的过程”一章中,我认为考夫曼试图解决两个问题:一是超越实证主义与自然法的法律二元论,指明法律一元性,找出“第三条道路”;二是通过对法律实现过程的描述性说明,类推和解释是渗透于整个司法过程的基本思维方法。考夫曼说:“必须清楚地说明一个基本的事实,没有任何超实证的法,如我们的世界中极少遇见任何一种‘超实证的’实在性。吾人可以把纯粹的本质性,纯粹的理念内容称为‘超实证的’,但它本身并非现实的,而只是具有可能性。因此,法律理念、普遍的法律原理(法律原则)是超实证的,但它们由于缺乏具体性与内容的确定性,并非已完全是现实意义中的法。故而,主要是在新汤玛斯主义——当然也有在别处——将这种作法至少是误导的;也就是说,这个名称造成了一种假象,如像有两种法律程序相互并存,即实证法与自然法。然而,对真实的生活事实而言,永远是一种法,且这种法是实证法:它是具体的,而且有历史性的。” 从上述论述可以看出在考夫曼眼中,不管是自然法还是实证法,在法律现实化过程中都会变成应然法,会统一在人们关于法律的思维中。制定法相对于自然法而言似乎是具体的,但这只是比较级意义的具体,即相对于更加抽象的正义理论而言是具体的,并非是实质的具体。 制定法有较为精确的定义,形成“具体”的标准与规则,在处理相同案件时避免了恣意,对判决而言,这种规则是完全不可缺少的。但是这决不意味着:“规范早已完整地在自身中包含了法律判决,以致于后者只须从前者中发掘、演绎即可得出,法律发现是一种纯粹演绎的过程。虽然这种看法广为流传,但绝非因此即是正确的。规范永远只是许多可能产生的案件之标准而已,绝非因此就是一个现实发生的案件之判决,由此可知制定法不是现实性,只是法的可能性。因此,法虽然是源自制定法,但是它需要有其他附加的成份。” 制定法虽然表达了普遍的法律原理,其中也可能包含着人类的正义,但我们应避免判决可以单纯地从这些相当抽象的法律规范中直接演绎得出的结论。实际上,制定法所体现的正义,只是一般的抽象正义。对这种正义,在司法过程中需要进行两个方面的校正:一是某一正义需要和更高的自然正义进行平衡和协调;二是需要和个案中的个别正义进行衡平。法律的现实化中的法律不仅是制定法规范而且还包括其他法源形式。只有法律与正义以及不同的正义进行循环式的衡平才能形成实质意义上的正义之法。在传统的法学理论中,许多人都认为,一般法律规范的个别化就是法律实现(即我们常讲的由成文法向判决的转变)。但在考夫曼眼中,法律的现实化可分为三个阶段,“第一阶段的为抽象的——普遍的,超实证的及超历史的法律原则;第二阶段为具体化的——普遍的,形式的——实证的,非超历史的,但对一个或多或少,长久的时期(法律时期)有效的制定法;第三阶段为具体的实证的有历史性的法。或者简言之:法律理念——法律规范——法律判决。”
  考夫曼认为,关于法律现实化的每一个阶段都是不可或缺的。无法律的理念就无法律的规范,而无法律规范就无法律判决。在这里,我们明显地感觉到,他接受了自然法的正义理念,认为正义乃是法律的基本原则,法律的本质是正义,不正义的规范就不是法律。但是正义是抽象的理念,仅从理念中得不出法律规范,而从公平正义的法律规范中,也得不出正当的法律判决。按自然法学说,实证的法律规范来自绝对法伦理原则,又从实证法规范中推出具体的法律判决,而分析实证法学不考虑经验,纯演绎地、严守逻辑地把立法者命令当成法律。这种法律思维模式建造的是精确封闭的知识体系。考夫曼认为,在演绎中渗入经验是十分必要的。将法律封闭在一种公理的体系中,使法律无法进入流动的生活是危险的。法律需要在敞开的体系中论证。 在这里,我们亦可感受到自然法与实证法的融合。当然,我们也能体会到他对自然法和实证法的批判与赞许。他认为,自然法的理念不能放弃,这里面隐含着人类对正义的向往,它会引导、规范人类向人道、人文方向发展。但自然法本身的正义由于过度抽象而难以直接成为裁判规范。它只有与实在法融合才能显示其规范力量。而规范性法律,它不仅具有相对的明确性而且是多产和丰富的,而且规范还可以自我结合,不断创新,促成法律的不断成长。但我们应注意到这仅是问题的一个方面。另一方面对规范性法律理论来说,无论是采用凯尔逊的规范体系说,还是相信哈特的主要规则、次要规则说,都不能圆满的解决法律秩序的逻辑自足性和无漏洞性。所有制定法都有漏洞,现在已是一种常识。所以,“法律规范并非圆满的包含在普遍的法律原则(法律理念)中,法律判决(具体的法)并非圆满地包含在法律规范中”。 “‘含有法律的’事物必须在法律实现的过程中即已加入,应有此真实地产生出‘法律’”。 在法律现实化过程中,法官等法律人除了“进行根据法律进行思维”的形式逻辑推论外,他们还必须应用其他的思维,如对法律进行目的的论解释等等。


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