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关于程序违法的“自我补正”问题，笔者认为应当区别情况予以考虑。从法律上看，行政机关对程序违法的自我补正，是一种对其过错进行补救的行为。这种补救行为能否成为行政机关承担其程序违法责任的方式，需要有法律的明确规定。从一些国家的实践看，“补正”作为一种承担责任的方式也需要以法律明确规定为前提。例如，在法国，原则上在法律没有作出明确规定时，行政行为程序违法不得进行事后补正。从行政法院的判例看，只有当程序违法没有对相对一方的程序权利（和实体权利）造成侵害时，才允许补正。例如，会议讨论记录事后补上负责人的签名；行政决定中法律条文的引证错误等，但不得改变决定的内容；在有些情况下，行政机关的程序违法虽然对相对一方权利造成了侵害，但经过相对一方同意，行政机关也可以对程序违法进行补正。[44]有些学者认为，从法理上讲，程序补正体现了对法律形式主义的扬弃，体现了对公共利益的关注和公民信赖的保护。[45]这虽然不无道理，但必须注意的是，程序补正不能损害程序的公平。行政程序的一个最基本特征就是各个程序步骤在时间上具有既定的先后顺序，违反了这种先后顺序，不仅是程序违法，而且也必然损害程序公正。在这种情况下，程序违法是不可补救的。例如，调查取证程序必须在作出决定之前。作出决定之后不得再对调查程序进行补正。[46]
（二）程序自由裁量情况下侵犯程序性权利的情形
有时候，法律对行政机关应当采用何种程序作出行政决定并没有作出明确规定。或者法律只规定了程序活动的若干原则，但对具体的步骤、方式、形式以及时限等并没有作出明确规定。在这些情况下，是否存在行政机关侵犯当事人程序性权利的可能？如果可能的话，应当如何追究侵害程序性权利行为的责任？
笔者认为，由于行政活动的复杂性和行政效率的需要，行政机关在任何行政活动中都是程序的主导者。在各种程序活动中，作为程序主持者和决定制作者的行政机关应当享有一定的自由裁量权。但是，自由裁量并不等于任意裁量，而是意味着行政机关应当理性地行使权力。对于行政机关行使实体的自由裁量权如此，对于其行使程序自由裁量权也复如此。因此，权力行使的“理性原则”首先为程序自由裁量权的行使施加了限制。其次，旨在保证法律程序具备最低程度公正之要求的程序原则，也为程序中自由裁量权的行使设置了最基本的要求。例如，在英国，“自然正义”原则作为普通法上关于法律程序的一项原则，为程序主持者提出了程序公正的最低要求。只要制定法没有相反的规定，这一原则的要求在程序中必须得到满足。[47]因此在行政机关对程序活动具有自由裁量权的情况下，当事人根据这些原则获得了相应的程序权利。
行政机关滥用程序上自由裁量权的行为，违背了程序理性原则，可以构成滥用权力。例如，拒绝给予当事人以表达意见的机会、程序上没有理由的差别对待、考虑不相关因素或不考虑相关因素，等等。如果我们将法律的基本原则以及法律应当体现的某些不证自明的价值视为法律的组成部分，那么滥用自由裁量权的行为实际上构成违法行为，应当承担与违法行为相同的法律责任。
因此，笔者主张，在行政机关对程序活动享有自由裁量权的情况下，如果当事人认为行政机关的程序活动侵犯了其程序权利，有权向有关主体请求否定该程序活动以及通过程序而产生的结果的合法性，对具有滥用权力行为的个人予以相应制裁；行政机关应当通过合理的程序重新作出行政行为。
2． 程序权利的法律保障途径
以上对侵犯程序性权利行为的法律责任及其后果的讨论实际上已经涉及到对当事人程序权利的保障问题。让我们在以上讨论的基础上对程序权利的保障途径作简要的归纳。
在我看来，对当事人程序性权利的保障，可以从当事人自身对其权利的维护、外部主体对当事人权利的保护以及行政机关的自律这三个方面进行考虑。
从权利人自身对其权利进行维护这个角度看，为了有效维护当事人的程序权利，法律应当赋予当事人一定程度的程序抵抗权。我们已经对抵抗权作了简要分析。实际上抵抗权作为一种程序权利的目的，主要就在于对程序的主持者和决定制作者违违反法定程序要求当事人履行某项程序义务的行为进行抵制。在笔者看来，程序抵抗权的行使必须符合以下要件：（1）程序主持者或决定制作者违反了“法定程序”；（2）程序主持者或决定制作者违反法定程序要求当从事的活动是程序活动；（3）抵抗权有明确的法律依据。对于通过程序而产生的决定，即使当事人认为该程序侵犯了其程序权利，当事人也不应当进行“抵抗”，而只能通过法律提供的申诉途径要求有权的主体予以撤销。
从程序活动的外部主体对当事人程序性权利的保障角度看，法律应当为认为其程序权利受到侵犯的当事人提供充分而有效的救济途径。就行政活动构成看，这些救济途径包括行政系统内部的救济以及司法审查。其中司法审查对于程序权利的保障而言具有更为主重要的意义。在现代行政法中，行政行为“违反法定程序”是当事人请求法院对行政行为进行司法审查的最为重要的理由之一。特别是对程序和当事人程序权利给予高度关怀的英美法系国家，基于“程序合法性”和程序权利保障而进行的司法审查更为突出。例如在美国，法院对行政机关行为进行司法审查的活动，有相当大的部分是基于“正当法律程序”条款而进行的。[48]法院经审查确认行政机关有侵犯当事人程序权利的行为，不论属于违反法定程序还是滥用自由裁量权，都应当撤销通过该程序而作出的行政行为，要求行政机关重新作出行政行为。
对于作为程序主持者和决定制作者的行政机关而言，当事人对侵权行为的抵抗以及法院对存在程序违法或滥用自由裁量权行为的否定，可以促使行政机关在程序活动中的自律。在现代行政法中，行政机关在程序活动中的自律的一个主要方面就是自由裁量的结构合理化。如同我们所讨论的那样，在行政程序的活动过程中，行政机关在操作程序作出决定方面的自由裁量空间可以说是无所不在的。对于这些自由裁量权的行使，虽然法律不可能作出具体、详尽的规定，但行政机关可以根据职业经验和合理的行政目的而制定相关的指导性规则，例如有关的说明、内部手册、命令、甚至意见，等等。英国著名的行政法学者Denis Galligan将这一方面的要求归纳为程序公正的基本原则之一。[49]美国行政法学的权威之一K. C.戴维斯教授在他一部极有影响的著作《自由裁量的正义》（Discretionary Justice）中，指出自由裁量权“结构合理化”（structured discretion）的核心在于表达这样一种思想：自由裁量权结构上的合理化，可以减少自由裁量权恣意行使所带来的危险，促进从实体角度看“更好”，（better）从程序角度看“更公平”（fairer）的决定。[50]通过一系列的指导性规则（guidelines）而受到自律的自由裁量权可以促进决定的一致性，可以促进程序的平等对待。更重要的是，自由裁量权行使的一系列指导性规则的存在，可以使程序的主持者对于权力的行使保持一种“反思性”的态度，从而促进权力行使者的自律。另一方面，自由裁量权行使的指导性规则虽然限制行政机关在程序活动中的任意性，但并不排除根据具体情况作出合理选择的可能性，但是如果程序主持者没有按照这些指导规则操作程序、作出决定，必须给出相应的理由。这样做既可以使特定的的程序活动和决定得到正当化，还可以通过阐明这些规则在某些情况下需要调整的必要性而从整体上促进自由裁量权行使的合理化。
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