立法者在持有型犯罪立法中，应事先充分考虑出现司法错误的可能，在设计持有型犯罪构成与刑罚标准时，尽量科学化、规范化、合理化，以便为纠正司法错误和救济无辜者留有余地。因此，
刑法中应该少设持有型犯罪构成；即使设立，在设定刑罚标准时，应留有纠错的余地。在某种意义上，持有型犯罪不是实害犯而是危险犯，司法机关不是针对可能存在的更为严重的先行犯罪、续接犯罪或目的犯罪（即可能存在的关联犯罪）而追究持有人的刑事责任，而是根据非法持有特定物品、财产行为本身（即法益侵害危险或义务违反性）来进行可罚性评价。持有的可罚性根据有两种情形：一是持有行为对法益形成的客观潜在的威胁，即结果无价值；二是持有行为本身对法定义务的违反，即行为无价值。[69] 持有型犯罪的不法罪责内涵迥然不同于可能存在的关联犯罪，在可罚性程度上应远远低于可能存在的关联犯罪，不能以关联犯罪的可罚性程度来衡量持有型犯罪的可罚性。[70] 持有型犯罪的刑罚幅度应大大低于可能存在的关联犯罪，从而有可能救济无辜者，平衡法益保护和人权保障的冲突与紧张。例如，我国刑法第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪的法定最高刑为7年，而其关联犯罪如第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的法定最高刑为死刑。但在我国刑法的持有型犯罪规定中，也存在持有型犯罪的法定刑与关联犯罪的法定刑比例失调的情形，违背了罪行均衡原则。具体有三种情况：
（1）有的持有型犯罪与某一关联犯罪在法定刑上拉开差距，但与另外的关联犯罪未拉开差距。如
刑法第
172条非法持有假币罪的法定最高刑为十年以上有期徒刑，第
170条伪造货币罪的法定最高刑为死刑，二者差距较为合理，但第
171条出售、购买、运输假币罪的法定最高刑为无期徒刑，两种类型犯罪的法定刑比例不尽合理。
（2）有的
刑法条文未反映出持有型犯罪与关联犯罪的差异，如第
352条非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪与非法买卖、运输毒品原植物种子、幼苗罪的法定刑标准完全一致。
（3）有些条文未能恰当反映持有型犯罪与关联犯罪在不法罪责内涵、可罚性程度上的差异。又有两种情形：有的持有型犯罪与关联犯罪的法定刑差距太小，如
刑法第
348条非法持有毒品罪的法定最高刑为无期徒刑，第
347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定最高刑为死刑；有的则差距过大，如
刑法第
395条巨额财产来源不明罪的法定最高刑为5年，而第
382条贪污罪、第
385条受贿罪的法定最高刑为死刑。
立法者在设计持有型犯罪构成时，对持有型犯罪与其关联犯罪应当保持必要的落差和衔接，以体现二者在不法罪责内涵、可罚性程度上的差异，体现罪责刑相适应的要求。
【注释】 *本文的写作得益于陈兴良老师的著作和教诲，以及梁根林老师的授课和指导。
参见《牛津高阶英汉双解词典》，牛津大学出版社、商务印书馆2002年版（修订本），第1144页。
有学者认为“持有”乃物之事实上的支配关系，为纯粹的空间关系，不以意思为必要。参见史尚宽：“论占有与持有”，载《民刑法论丛》，台湾荣泰印书馆1973年版，第445页。
参见陈正云、李泽龙：“持有行为——一种新型的犯罪行为态样”，载《法学》1993年第5期。
参见杨书文：“论
刑法上的持有行为”，载《法制日报》1998年7月4日第7版。
杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第108页。
参见冯亚东：“试论
刑法中的持有型犯罪”，载《中国刑事法杂志》2000年第1期。
参见饶景东：“议持有型犯罪”，载《中外法学》1993年第6期。
参见 杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第108页。
参见 我妻荣等著，董藩舆等译：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第508页。
参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第124页。
李海东：《
刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第31页。
陈忠林：《意大利
刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第87—88页。
我国学者认为，在英国刑法中，与作为和不作为并列的行为形式称“事态”，其主要内容即为持有。参见储怀植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第55页。
鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，赵秉志等译：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第28页。
