也论刑法中的“持有”
孙运梁
【摘要】在
刑法中存在一句法律格言——“无行为则无犯罪”，即行为是成立犯罪的基础。在各国刑法中存在一类持有型犯罪，它是否突破了“无行为则无犯罪”的
刑法原则呢？持有是否具有行为性呢？如果具有行为性，持有属于哪种行为形式呢？
刑法中持有的立法价值何在？持有型犯罪在
刑法中有何体现呢？本文尝试对以上问题做一些初步回答。
【关键词】持有 行为 作为 不作为 持有型犯罪
【全文】
目前汉语词典中没有“持有”一词，“持”字在《现代汉语词典》中五个义项：拿着、握着；支持、保持；主管、料理；控制、挟制；对抗。英文中的“持有”(possess) 有支配 (influence)、控制 (control)、拥有 (own)、占有 (have) 之义。[1]
刑法上的持有，[2] 一般认为是指一种事实上的支配，行为人与物之间存在着一种事实上的支配与被支配的关系，表现为对特定物品的占有、收藏、控制、保管等方式。[3]
一． 持有的行为性
在刑法学上对持有这种特殊犯罪方式的行为性的解释，是一个基础性的理论问题，涉及“无行为则无犯罪”这一传统
刑法理论的基石。对持有的行为性，刑法学界存在争议，主要有以下观点：
行为说。此说认为持有是指行为人通过保管、藏匿、拥有、携带等方式在事实上支配、控制着特定物品的行为。[4] 在意大利，有学者认为“持有”本身就是一种行为，即一种以l’animus rem sibi habend (原文为拉丁语，直译为“作为自己的东西而持有的意图。”——原译者注)的心理而保留（拿、握）某种物品的行为。[5]
状态说。此说主张持有是状态，不是行为，传统
刑法中的“危害行为”的概念并不能解释持有，它仅仅只是一种现象上的归属状态或关系，而绝非任何意义的行为。[6] 持有只是一种状态，不属于行为的范畴。[7] 在意大利。有人认为在持有型犯罪中具有
刑法意义的似乎是行为人的某种状态，而不是特定的行为。[8] 日本有学者认为，持有“在
刑法上，是指事实上以支配的意思把财物置于自己支配之下的状态而言”。[9]
折衷说。此说认为持有是人与特定物品之间的一种存在关系持续的状态，同时亦是行为，因为持有状态的存在反映了人对物的控制，这种控制本身就是人的主体性的表现。[10] 没有持有行为，持有状态便无从产生；持有状态是持有行为持续存在的征表，没有持有状态，说明没有持有行为或持有行为已不存在。可见，持有行为与持有状态的关系如同物体与物体的影子一般。
在大陆法系行为论中，行为是指具有社会意义的举止。[11] 持有是一种具有社会意义的举止，因此持有属于
刑法上的行为范畴。如在意大利，绝大多数刑法学家都认为持有本身就是行为。[12] 英美法系的一些刑法学者认为，从严格意义上看，持有不是行为，因为持有不是身体的动作，也不是对行为的疏忽。英美法系
刑法理论中的“事件”（State of Affairs,又译为“事态”）类似于持有。[13] 英国学者指出：“有时犯罪的定义与其说涉及到一个作为或不作为，还不如说仅仅涉及到一个外部事件。”[14] 尽管如此，大多数美国权威刑法学者都设法以行为要求来调和持有型犯罪，并且在正统
刑法理论的基本要求中，犯罪要件，即表述为没有犯罪行为就不能追究责任的原则，最为根深蒂固，不可动摇。[15]
在持有的行为性问题上存在如此诸多争议，以至于在刑法学界产生一种突破行为的欲望和冲动。持有到底是不是行为？这引起了学者的深思，也使得行为在犯罪构成中的至尊地位受到挑战和动摇。美国刑法学者道格拉斯·N·胡萨克是试图突破行为理论的先锋。他在其著作《
刑法哲学》一书中对正统的
刑法理论进行了深刻的批判与反思，提出了修正的
刑法理论，其中一项重要的修正就是以控制原则取代犯罪行为要件，以事态取代行为。控制理论的核心内容是：一个人，如果他不能防止事情的发生，就是对事态不能控制。如果事态是行为，他应当能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意图，他应该能不具有这个意图等等。[16] 这种对事态的不能控制便构成犯罪。胡萨克提出的以事态取代行为的设想，应当说具有极大的诱惑力。事态与行为相比，是一个更具张力的概念，可以对持有等作为刑罚处罚的对象作出合理的解释，从而使以行为解释某些刑罚处罚对象上的难题迎刃而解。[17] 采纳控制原则可以提高理论解释力，凡是一切可以控制而未控制的事态都归之于犯罪，反之，则不构成犯罪。这样，就克服了在持有等行为性的证明上的困难。然而，控制原则虽然在理论解释上顺畅自如，却又陷入了难以自拔的境地。控制本身是一个虚幻的概念，控制原则难以对能否控制作出实证的与规范的判断。由于控制能力是因人而异的，这种差别性难以统一在平等性（即标准性或一般性）上。这个问题不解决，控制原则就象意志自由一样，难以成为刑事操作规范。如果以控制原则取代行为理论，可以获得法律理论上的与技术上的圆满与完善，但由于控制的虚幻性可能导致
刑法上的擅断，从而牺牲
刑法的人权保障机能。[18] 对此，我国著名刑法学家陈兴良教授感叹到：“对于控制原则只剩下一种望梅止渴的感觉，对行为概念则产生一种难以割舍的感情。可以说行为概念不是最好的，但却是不可替代的。”
意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼也试图突破行为理论而以“典型事实”取代行为。[19] 帕多瓦尼认为：典型事实是犯罪规范中对现实中发生的某种事实的描述。典型事实不仅具有区分
刑法规定的各种犯罪的作用，更重要的是，典型事实是判断某一具体事实是否符合犯罪构成要件的唯一依据（所谓“典型”就是指某一特征可以作为判断某事物是否属于某类事物的标准）。准确地描述具有
刑法意义的命令或禁令的内容，是典型事实的最基本的功能。刑法规范对典型事实的描述，界定了具有
刑法意义的行为与不具有
刑法意义的行为的界限，从而使人们可以用其指导自己的行为。帕多瓦尼在用“典型事实”取代行为的同时，又指出：典型事实首先必须是一种客观存在的人类行为。从根本上说，刑罚是一种社会控制的工具，而在自由民主的体制中，社会控制的对象只能是人的行为；因为只有人的行为才可能危害、威胁、干扰社会的共同生活，侵犯社会共同生活必需的利益。人们的内心活动，如各种伦理道德或宗教的信仰、欲望、意图，从本质上说都不属于法律调整的对象，更不可能成为
刑法调整的范畴。除了行为之外，帕多瓦尼并没有举出成为犯罪构成要件的“典型事实”。因此以典型事实取代行为只不过是一种理论上的冲动和尝试，最终并没有实现。
