对于后行为,持有并不必然伴随积极的后续作为。持有可能的逻辑发展结果有三种情形:(1)持有可能的逻辑发展结果是
刑法意义上的作为,如行为人携带枪支、弹药是为了去抢劫杀人。(2)持有可能的逻辑发展结果是非
刑法意义上的作为,如行为人持有毒品是为了自用。(3)持有的延续并不导致任何不法行为,而只是延续了违反命令义务的不作为状态。如在巨额财产来源不明案件中,国家工作人员拥有明显超过其合法收入、差额巨大的财产,法律授权有关部门“可以责令”持有者“说明来源”,与“责令”的权利(权力)相对应,对持有者产生一种必须以书面或口头形式积极进行说明的法定义务,当持有者“不能说明”时,便在
刑法意义上产生不履行法定义务的不作为状态。通过以上分析可见,在后两种情况下,持有并没有伴随积极的
刑法意义上的作为。
在持有情形下,前行为、持有行为、后行为的组合可以有九种方式:
(1)
刑法意义上的作为——持有
——刑法意义上的作为;
(2)
刑法意义上的作为——持有——非
刑法意义上的作为;
(3)
刑法意义上的作为——持有——违反命令义务的不作为;
(4) 非
刑法意义上的作为——持有
——刑法意义上的作为;
(5) 非
刑法意义上的作为——持有——非
刑法意义上的作为;
(6) 非
刑法意义上的作为——持有——违反命令义务的不作为;
(7) 违反命令义务的不作为——持有
——刑法意义上的作为;
(8) 违反命令义务的不作为——持有——非
刑法意义上的作为;
(9) 违反命令义务的不作为——持有——违反命令义务的不作为。
在(1)、(2)、(3)、(4)、(7)类型中,持有之前导行为或后随行为是
刑法意义上的作为,是动态的
刑法意义上的作为与静态的
刑法意义上持有之结合,此时持有是动静结合之第三行为形式。在(5)、(6)、(8)、(9)类型中,持有之前或后并无动态的
刑法意义上的作为,不是动态作为与静态持有之结合,此时持有不具动静结合之特征。在(8)、(9)类型中,持有是完全的静态。
三. 持有的立法和司法价值
根据有些国外立法,设立持有型罪名的意义在于惩罚早期预备行为来防止严重犯罪的发生,例如持有凶器罪、持有犯罪工具罪以及酒后驾车罪等。这种立法的价值是,一方面在
刑法总则里废除惩罚犯罪预备作为一般原则的规定,更好地贯彻罪刑法定原则,同时另一方面又可收到防止重罪发生的效果。[48] 犯罪预备不具有可罚性,这在大陆法系
刑法理论上是一个共识。德国著名刑法学家李斯特从犯罪预备与犯罪未遂的区分上论述了预备犯的不可罚性,指出:未遂的本质特征在于,无论是在主观还是客观关系上均没有发生符合构成要件的对外部世界的改变。离既遂的发生越远,犯罪行为在思想意志活动的越早阶段中断,此等关系也就越难证明之;也就越不能谈及行为的客观危险性。因此,有必要将离既遂更远的犯罪预备行为与离既遂较近的行为区分开来,前者不处罚,而后者则要处罚。[49] 《法国刑法典》对犯罪预备不予处罚,主要是认为,犯罪的预备行为摸棱两可的性质不能说明行为已经进入犯罪实施阶段,也不能说明行为者已经具备犯罪意图。例如,某人购买枪支,可能是为了杀人,可能是为了自杀,也可能是为了自卫,所以,按照犯罪的主客观要件相统一的要求,对于尚不明确的行为不应给予处罚。[50] 在《法国刑法典》的影响下,大陆法系各国刑法典无不采取这一原则。处罚预备犯的一般原则是苏联
刑法首先确认的,我国刑法承袭苏联
刑法,也在
刑法总则中确立了处罚预备犯的一般原则。
应当指出,大陆法系各国刑法总则虽然未设处罚犯罪预备的一般规定,但并非对犯罪预备行为不予处罚,对于某些严重犯罪的预备行为,规定为独立犯罪予以处罚。法国学者指出:仅仅具有犯罪心理,仅仅是已经作出实行犯罪的决定,就是这种心理、决定已经用语言或文字表现出来,
刑法仍不加处罚。只有在特殊情况下,对那些足以扰乱公共安宁的犯罪决定的外部表现,法律始认定为专门的独立的犯罪。[51] 也就是说,在例外情况下,基于刑事政策的考虑,可以有选择性地处罚某些预备犯罪,因此在总则上不宜规定预备犯(形式预备犯),而是以持有型犯罪规定某些预备行为,即将持有特定物品的行为作为实质预备犯在
刑法分则中设立独立的犯罪构成。[52] 例如
刑法对具有重大法益侵害危险的持有特定物品的行为、可能掩饰重大犯罪行为而持有特定物品的行为、有特殊法律义务主体持有来源不明的巨额财产的行为设置少量的独立的持有型犯罪构成。另一方面也是基于刑事诉讼的考虑,
刑法规定形式预备犯在实践中使得控方难以完成证明责任,证据上难以认定,因此一些国家以实质预备犯的方式规定持有型犯罪。