通过以上分析可见,行为理论虽然遇到诸多挑战,但它在
刑法理论中的至尊地位至今仍牢不可破。[20]
刑法中存在一类持有型犯罪,鉴于“无行为则无犯罪”的
刑法铁则,持有是行为,持有具有行为性也就毋庸置疑了。持有的行为性如何解释呢?笔者尝试以刑法学说史上的几种有影响的行为理论对持有的行为性予以初步分析。
(一)因果行为论。该论由德国著名刑法学家李斯特、贝林格创立,是一种从物理意义上观察行为而形成的行为理论。该理论认为,行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。“此理论将
刑法上之行为,解为由于意思而惹起之客观的身体活动,及基于客观的身体活动所发生之因果历程。”[21] 因果行为论强调行为以一定的意思活动为前提,但认为这种意思内容本身不属于行为的范畴,而是责任的问题,由此将行为与责任相分离。
(二)目的行为论。该理论由德国刑法学家威尔泽尔创立,是一种从主观意义上观察行为而形成的行为理论。威尔泽尔认为:“人的行为,乃系目的活动的实行,因此,行为系‘目的的事象’,而非单纯的因果的事象。行为之目的性乃以‘人可以基于因果法则知识,而在一定范围内预见其活动的结果,并依此而设定种种的目的,有计划地,如其意思地使活动向着此目的达成’一事为基础。”[22] 目的行为论关于行为的见解可归纳为一句话:行为是目的的实现。
(三)社会行为论。该论有德国刑法学家谢密特创立,这是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论。社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性,在行为概念中引入了社会评价的因素。凡人的举止只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性,都可视为
刑法意义上的行为;反之,如果人的举止不具有社会意义,不是社会规范所调整的举止,就不能视为
刑法上的行为。社会行为论认为,行为的概念中包含三个要素:一是有体性,二是恣意性,三是社会性。我国学者指出:从社会行为论产生、确立的过程可以看出,社会行为论实际上是综合因果行为论和目的行为论的见解而形成的综合性的行为理论。虽然在这种理论的范围内,各种主张之间存在一定的差异,但有一点是共同的,即追求行为的法的、社会的意义。[23]
(四)人格行为论。该论由日本著名刑法学家团藤重光、德国著名刑法学家阿尔特尔·考夫曼创立,这是一种从人格形成的意义上观察行为而形成的行为理论。该理论认为,人格是主体的现实化,人格本来是一种潜在的体现,但它现实地表现为活生生的活动,这种活动被人格的主体的一面操纵而实施时,就是行为。日本学者认为,人格行为论是从“人”的观点把握行为,并指出团藤重光和考夫曼的立场,是着眼于行为人的人性的存在,考虑到其人格的深层来规定行为的意义,根据这种立场,可以把作为和不作为、基于故意和基于过失的东西都包摄在行为之中,这正是把人的行为看成其人格的表现所具有的重要意义。[24]
根据考察行为的基础立场之不同,可以把行为理论分为存在论的行为理论和价值论的行为理论。因果行为论和目的行为论属于存在论的行为理论,是从行为的外在特征(因果行为论)和内在特征(目的行为论)判断行为,对于确立
刑法中的行为概念具有奠基的作用,但这种理论局限于行为本体,未能充分认识到
刑法上行为的社会意义。社会行为论和人格行为论属于价值论的行为理论,在理解
刑法中行为时,引入规范评价因素,作为一种综合的行为概念,将这种规范评价建立在存在论的行为理论之上,因而具有较强的对行为的解释力,因而成为行为概念的通说。在价值论的行为理论中,社会行为论与人格行为论在综合吸收因果行为论与目的行为论的基础上,又具有各自的逻辑展开,可以说各有所长难以割舍,应将社会行为论与人格行为论相融通,即坚持一种人格与社会相统一的复合行为论。[25] 在对持有行为性的解释上,也应该坚持社会行为论与人格行为论相统一的复合行为论。
依社会行为论的观点,人们生活在社会中,处于各种各样的社会关系之中,不论其身体的何种动静,都会受到社会规范的价值评判,从而成为有社会意义的行为。凡人类的举止,不问故意还是过失,只要足以造成有害于社会的结果而具有社会重要性,都是具有
刑法意义的行为。“作为”以积极的身体动作实施危害社会的行为,从而受到社会的否定评价与
刑法的责难;“不作为”是行为人应该而且能够履行某种特定的作为义务但不履行,从而造成危害社会的结果,成为刑罚处罚的对象;“持有”是指行为人违反有关法律的规定,擅自对国家规定的管制物品进行事实上的支配或控制,持有主体以其对特定物品的占有状态而危害或威胁着社会,从而进入
刑法所责难的犯罪行为的领地。但社会行为论过于强调行为的“社会重要性”,而忽视了行为人的人格态度。犯罪行为是主观和客观的统一体,是主体人格态度的客观外在表现。持有在客观上表现为在事实上对特定物的支配、控制这样一种占有状态,但仅有这种占有状态,并不能成为
刑法责难的对象。如一旅客乘火车旅行,途中一毒贩在其包中放入毒品若干,在车站被乘警检查时发现,此旅客虽“持有”毒品,但其毫不知情,主观上无罪过,因此不能对其定罪处罚。可见,持有型犯罪的认定,还应当从持有主体的主观态度上寻找依据。
人格行为论认为,行为虽系身体的动静,但因受到主体操纵,其中必然多少含有“心理要素”,行为经由心理学的以及精神和身体的(生理的)统一体,这样行为不仅在身体动静这一点上,直接具有生物学的基础,而且在“人格的背景”方面也具有生物学的基础。[26] 可见,持有除了具有社会意义以外,还含有“心理要素”,具有其生物学基础,即主体的人格态度。如此,按照社会行为论和人格行为论相统一的复合行为论,
刑法上的持有的行为性得到主客观两方面的相统一的解释,从而具有犯罪行为的属性,成为
刑法责难的对象。