二． 持有的行为形式
对持有的行为形式，刑法学界存在作为说、不作为说、折衷说、独立说等。各种学说观点聚讼，莫衷一是。可见，持有虽取得其在行为中的侧身之地，但其究竟属于哪种行为形式却争议颇大。笔者尝试对各种学说作一简要介绍，并对其作一些初步的分析、评价。
（一）作为说。作为是指行为人以积极的身体活动实施
刑法所禁止的危害行为。[27] （1）有论者认为，对持有型犯罪，法律责难的重点是取得这些物品的行为本身，至于取得物品后的状态，则是先前取得行为的延续，所以持有是一种作为。[28] （2）也有论者从所违反法律规范的类型角度来考察持有的性质，现行
刑法规定禁止持有管制物品，因而非法持有违反的是禁止性的法律规范，持有行为自然属于作为。[29]
第一种观点显然混淆了持有行为与其先前行为的关系，我们界定一行为的性质，只能根据行为本身的内涵、特征来分析判断，而不能以该行为前的其他任何行为的性质来决定。而且
刑法对持有行为的评价和责难的重点依据，正是仅针对行为人对特定物品的支配、控制这一客观事实，而非行为人持有物品前的其他行为，因此，脱离持有本身，而在持有之前试图寻找持有行为性质的根据是不恰当的。[30]
第二种观点根据持有行为违反的是禁止性法律规范而认定持有属于作为，这种论断并不具有说服力，违反禁止性法律规范的行为未必属于作为的范畴。如
刑法规定禁止杀人，行为人既可以以作为方式杀人，如开枪杀害某人；也可以以不作为方式来完成杀人行为，如母亲不喂养出生不久的婴儿而任其饿毙。
刑法上的作为是行为人以积极的身体举动来实施犯罪行为，而持有是一种事实上的占有状态，行为人与物之间存在着事实上的支配与被支配的关系，表现为对特定物品的占有、收藏、控制、保管等方式，是一种相对静止状态。因此持有不同于作为，作为说将持有视为作为的一种表现形式是牵强附会而不具理论说服力的。
（二）不作为说。
刑法上的不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。[31] 有论者认为，从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候，法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态。因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴有权管理该物品的部门的义务。如果持有人违反这种义务，不主动上缴该物品，而是继续维持持有状态的存在，那就是
刑法所禁止的不作为。[32] 还有论者认为，明知是法律禁止占有的特定物，能够交出而不交出，故意继续非法占有，应为而不为，这就是持有行为的外观特征。[33]
持有行为与犯罪的不作为具有相似性，如消极性和静止性，都不同于以积极的身体举动实行犯罪的作为形式，但二者有着根本性的区别，不能依据二者在外观上的相似特征而将持有归属于不作为。[34] 不作为总是和特定的作为义务联系在一起的，没有特定的作为义务就没有
刑法意义上的不作为。特定的积极作为义务是构成不作为的前提和基础，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立以及属于何种性质犯罪的主要依据。[35] 一句话，无特定作为义务则无不作为犯罪。而在持有型犯罪中，行为人与持有物之间存在着事实上的支配与被支配状态是
刑法评价的基点与核心，持有人仅负有一般法律意义上的不得非法持有特定物的消极行为义务，而不负有构成不作为犯罪所必需的积极作为义务。[36] 如果说不作为是
刑法评价空间上的二元结构（即主体的行为只有与特定义务相结合才能构成犯罪），[37] 那么持有就是
刑法评价时间上的二元结构（即只有持有行为的关联行为不具有
刑法评价意义时，才构成持有犯罪）。特定的法律义务与一般的法律义务的区分，关键是看某种义务是否
刑法所责难的对象。在不作为犯罪的情况下，一定的法律义务的不履行是
刑法责难的对象，即法律期待的作为未出现，这种作为
刑法责难对象的义务就是特定的法律义务。而在持有型犯罪中，
刑法责难的对象是一定的持有状态，而不是所谓交出特定物品的一般法律义务的不履行。[38]
另外，在不作为情形中，在危害结果发生前，只要行为人及时履行了其负有的特定作为义务，避免危害结果发生，并不构成不作为犯罪。而在持有情形中，以非法持有毒品罪为例，只要行为人非法持有毒品，犯罪即成立；即使行为人交出其持有的毒品，也不影响该罪的成立，而只是将其作为影响量刑的一个情节考虑。[39]
（三）折衷说。此说又称为作为与不作为择一说，简称择一说，认为究竟是作为还是不作为视具体情况而定。该说的第一种观点认为持有不是第三种行为形式，依照逻辑，持有既可以属于作为范畴（违反法律的禁止规定），也可以属于不作为范畴（应当持有而不持有），只是在立法和司法实践中尚未发现不作为的实例。[40]
该说第二种观点认为，就持有型犯罪来看，如果行为人是利用犯罪手段来占有管制物品，行为人取得之后的持有状态实质上是其犯罪行为的延续，是一种违反法律的积极、主动的占有，当属作为形式的犯罪；如果行为人是用非犯罪手段来占有管制物品的，这种持有则属于不作为的犯罪形式，即法律要求行为人在取得管制物品后，有交出的义务。对法律上要求做的，行为人消极地不去做，显然属于不作为的犯罪。[41]
