该说第三种观点认为持有可以具体分为两种情形:不知是违禁物品而在事实上控制,只是后来才知悉;知道是违禁物品而获取并维持对其控制。就前者而言,持有型犯罪罚则所暗含的规范只能是命令行为人在知道控制物为违禁物品后的合理期间消除控制,不可能是禁止控制违禁物品,这类情形的持有违反了命令规范,是不作为。就后者而言,持有可能包括两行为:获取持有和维持持有,在通常情况下这种持有是不作为,只有在行为人仅有获取持有的行为时为作为。[42]
第一种观点仅根据持有不是第三种行为形式就推定其既可以是作为,也可以是不作为,显然在逻辑推理上是错误的。这种观点其实就是作为说的变态,“应当持有而不持有”并不能推导出持有是不作为,事实上行为人根本没有持有,更何谈持有是不作为犯罪?
第二种观点根据持有的原因行为是否合法来区分持有是作为还是不作为,混淆了持有行为与其先前行为的关系,脱离持有本身,在持有之前寻找持有行为性质的根据是不恰当的。
第三种观点将持有分为两种情形,貌似精确,其实不然,其与作为说和不作为说具有同样的错误。此说根据持有违反命令规范而认定持有为不作为,忽视了认定不作为的关键——特定的作为义务;又根据行为人知道是违禁物品却获取持有,认为持有是作为,这又混淆了持有与其先前行为的关系。因此,这种所谓“修正的择一说”犯了双重错误。
(四)独立说。该说又称第三行为形式说,认为以物质存在的形式运动为准绳,可能存在三种形态:动,静,动静相融。“作为”具有动的行为特征,“不作为”具有静的行为特征,“持有”具有动静相结合的特征。[43] 持有通常起始于作为,如取得、收受等,以不作为(无动作之意)维持其存在状态,具有作为与不作为相交融的特点。但持有本身是一种状态,没有积极动作,既区别于作为,也有异于不作为,因为
刑法上的不作为以不履行法定义务为前提,而持有未必以此为前提。在这一意义上,持有是与作为和不作为并列的一种犯罪行为形式。[44]
该说还从形式逻辑入手,论证了持有作为第三行为形式的可能性。该说认为,论证持有是第三种行为形式的关键是首先要说明
刑法上作为与不作为的关系不等于形式逻辑中的“白”与“非白”的关系。“非白”在逻辑上对“白”的全称否定判断,二者之间不可能存在第三种情况,这是形式逻辑上的排中律。排中律的前提是同一律,按前例“非白”与“白”这两个判断中有一个共同的因素即“白”这个概念的内涵是同一的,否则前者不可能构成对后者的全称否定。然而
刑法上的作为是指
刑法禁止实施的行为,不作为指能实施而未实施法律要求实施的行为。“不作为”这一判断的组成因素“作为”的含义不是法律禁止,恰好相反,是法律要求。作为与不作为,在文字上虽有共同一词即作为,但这共同一词在两处的含义完全不同。可见,
刑法上的不作为并非是
刑法上的作为的全称否定,所以二者不存在形式逻辑中的排中关系,因而两处的“作为”不符合同一律。既然形式逻辑的排中律不适用于
刑法上的作为与不作为的关系,因而在作为与不作为之外还可能有其他犯罪行为形式并不违反形式逻辑。[45]
从事实和价值的角度看,[46] 有两种意义上的“持有”:在物理意义上,持有是一种控制状态,是主体对客体的支配、控制,这是一种“裸”的持有;在
刑法意义上,持有是行为人对特定物品、财产控制的不法状态,可以表现为占有、私藏、携带、保管等方式,这是一种受到刑法规范评价的“蒙上价值色彩”的持有。因此,持有型犯罪之所以成为犯罪的一种类型,其基本特征是受到刑法规范的评价,只有得到
刑法“关照”的持有才是
刑法意义上的、作为刑罚罚则处罚对象的持有。既不能将持有简单地归属于作为、不作为,或者既可以是作为也可以是不作为,也不能将持有一概认定为第三行为形式。
独立说认为持有不过是前行为的接续、等待或过渡状态,是前行为的结果后行为的开始,在前后行为之间保持引而不发的状态,从而形成动静结合之状态。我国刑法学者梁根林教授认为这种观点的前提是必须具有
刑法意义上的前行为、后行为,并且前后行为是作为形式,但持有并不必然是前行为的接续行为,也不必然后续一个
刑法意义上的作为;持有可能完全是静止,也可能具有动静结合的特征,从而可能是第三行为形式。[47]
对于前行为,导致持有状态出现的原因并不必然是
刑法意义上的作为。导致
刑法意义上持有的原因有三种情况:(1)
刑法意义上的作为引起持有的出现。这种特定的作为是持有出现的先行行为,如行为人在贪污、受贿后拥有大量财物,但其说不清其来源,司法机关也未能掌握财产来源或去向的充分证据,便构成巨额财产来源不明罪。(2)非
刑法意义上的作为导致非法持有的出现。如在商业买卖中,卖方接受买方假币后未予以销毁或上缴,从而非法持有假币。可见,非法持有并不以具有
刑法意义上的作为为前提。(3)起初是合法持有,后因条件发生变化而转化为非法持有。如国家公务员在任职期间接触、持有国家绝密、机密文件、资料,但其离职后并未上缴有关部门,从而构成非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪。在这种情况下,行为人只是单纯不履行上缴义务,并没有积极的作为。通过以上分析可见,在后两种情况下,持有之前并无动态的
刑法意义上的作为,从而不具有独立说所谓的动静结合之特征。