另一方面,由于此种机制下的责任保险并不是法定的(强制性的),它意味着在是否为雇员加入责任保险问题上,雇主仍然享有一种选择的权利,而此种选择不仅依赖于企业主个人的风险意识,而且也有赖于企业实际的经济实力足以使雇主能够为其雇员加入责任保险。因而,对一个尚不能认识到自己企业潜在的职业风险的雇主来说,他拒绝为其雇员加入责任保险是情理之中的事。更何况党政军有这样的情况存在着,即雇主虽然认识到了自己企业潜在的职业风险,但由于其经济实力不够,而不能为雇员加入责任保险。除此之外,客观上还存在着这样的可能性,在自由竞争的时代,保险公司作为一个市场主体,在市场的竞争中,保险公司也存在着破产、倒闭的风险,这是商业保险公司经营中的一个基本现实。在此种经营风险出现时,雇主即使为雇员加入了责任保险,由于保险公司遭遇到经营风险,那么,对受害人进行赔偿的可能性不也就落空了吗?
事实上,正是侵权行为责任和责任保险制度在规制工业事故中,尤其是在落实雇主单方责任和无过错责任中的缺陷,促成了新的赔偿机制的出现,最终形成了侵权行为责任制度、责任保险制度、社会保险制度共同调整工业事故侵害赔偿的机制。在此种机制的运行模式中,法律明确规定雇主责任,并规定承担工业事故侵害赔偿的保险公司向政府主管部门缴纳保险金,以便在企业和保险公司破产时,仍能向需要支付工业事故侵害赔偿的雇员及其家属支付赔偿费。这样既可以使受到工业事故侵害的雇员及其家属得到相就的赔偿和救济,而且也可以避免工业事故成为企业或者雇主个人承担的责任保险。此种机制一出现,它在理论上和实际上的可实用性很快得到西方国家的普遍认同。1884年德国《雇员伤害
保险法》出台后,随后被1897年的《英国雇员赔偿法》、1908年的《美国雇员赔偿法》等所仿效。1968年国际劳工组织在东京召开的第六届亚洲地区会议对现行的工业事故赔偿机制级予高度评价,并确认对遭受职业伤害的雇员,应由社会保险取代雇主个人责任保险,以确保雇员的切身利益。但是,由于各国的历史、经济、文化等的差异,在全世界实行工业事故保险制度的140多个国家中,有110多个国家适用社会保险机制,另有20多个国家仍然采用雇主责任保险,其他国家则是两种保险形式并存(74)。
从前文的论述中可以看出,在工业事故这一特定领域,从侵权行为法上的责任过渡到现行的雇员赔偿制度,经历了几次重大的制度变迁,其中每一次制度变迁都是雇主的权利和义务、雇员的权利和义务与社会责任的磨合,每一次磨合都试图使雇员的权利得到切实的保护,最终构建一种以侵权行为法上的责任为基础、以责任保险和社会保险为重要补充的工业事故侵害赔偿模式。经历这样的转换,最终经由无过错责任原则,把侵权行为法与社会保险法连接起来。
当然,在这里我们只是选取工业事故这一典型案例,作为分析的参照。其中所折射出的规则和原则,在其他意外事故造成的人身侵害中,同样具有可适用性,比如在机动车意外事故领域、环境侵害、核工业侵害等一些新型的意外事故侵害中,侵权行为责任、责任保险和社会保险的共存格局,已经成为一种基本的模式。此种侵害赔偿制度是与现代社会的经济、社会、文化、伦理、环境相适应的,也是现代社会对人的权利的全面关怀的价值观的体现,同时,它也是人的基本生存和人的全面发展等时代价值的体现。
四、社会保险与侵权行为法的分界
从侵权行为法上的责任向社会保险的赔偿计划的转移,这是涉及此一领域的侵权行为法学家必然要回答的问题。早在1881年霍姆斯曾经指出,“政府可能想当然地使自己成为一个预防意外事故、在所有社会成员中分配遭受不幸的公民的负担的互惠保险公司。”(75)然而,在一个世纪后的今天,却出现了一种新的预测,那就是:即使在人身侵害领域,侵权行为法也将继续发挥作用,或者与社会保险计划共同发挥作用(76)。
在如此事实面前,不容置疑的是,侵权行为法、社会保险赔偿计划在现行的法律制度体系中,都在规制着社会生活中特定领域的社会关系,实际的问题的,如何界定侵权行为法和社会保险法在侵害赔偿领域中各自的适用范围。
社会保险制度介入侵权行为法的一个基本前提是侵权行为法上的无过错责任原则的流行,换句话说,社会保险制度从一开始起,就被视为落实侵权行为法上的无过错责任的一种方法。由此而引发的问题是,在侵权行为法中,适用无过错责任原则的情景是多重的,那么,是不是存在着这样的可能性,凡是适用无过错责任原则的领域,都可以适用社会保险赔偿计划呢?
对此一问题的回答,无论从理论上还是在司法实践中,都是否定的。实际的情况是从事此一领域研究的法学家,都把自己关注的焦点定位在人身侵害的赔偿上,对于财产侵害,基本的趋向是仍由侵权行为法来调整。进一步说,即使在人身侵害这一特定的领域,学者们的观点也并不一致,总体而言,对人身侵害所造成的侵害赔偿问题,世界上大多数法学家都主张用社会保险赔偿计划取代侵权行为法的责任;在此一领域,一些学者主张完全废除侵权行为法制度,另有一些学者建议用社会保险计划部分地取代侵权行为法上的责任制度(77)。
那么,为什么在人身侵害领域可以用社会保险上的赔偿计划取代侵权行为法上的责任制度,而在财产侵害案件中则不能用社会赔偿计划取代侵权行为法上的责任制度呢?对此种取代的合理性,有学者认为有两个方面的因素。第一,人身侵害需要社会连带。在一个尊重人的全面发展和人权实的时代,对人身造成的侵害被视为一种集体责任。当一种侵害发生后,受害人的医疗、康复和生存等问题,成为社会关注的主要目标。“现代福利国家,在不同程度上对人身的完整性之侵害,适用集体责任。”(78)不仅如此 ,在现代社会中,随着对人的基本生存观念的强调,“遭受不幸的人,普遍认为自己因此被剥夺了获得幸福的权利,因而,有权得到赔偿,必要时,有权得到集体的赔偿”(79)。
涉及到此一问题的第二个因素则是出于实践上的考虑。人身侵害的过程易于事先计算,因而可以较好地接受集体保险的安排。之所以如此,是因为受害人以前的收入状况是已知的,并且依照他所从事的职业和所在的部门,其未来的收入水平也是可以预测的。在此一意义上,有学者认为,“人的经济价值是限定的,应予补偿的损失随着身体受到侵害的严重性而逐渐增加。”(80)总之,除了在大灾难,尤其是由环境性侵害而引起的案件之外,人身侵害直接损失的风险,可以比较容易地预先计算出来,事故发生后,个人权利主张可以不费力地计算出来。