纵观现代各国法律制度的现状,对此一问题的表述,在笔者看来,比较恰当的只能是“源自于某些来源的侵害,在特定国家的特定时期,主要是由侵权行为法调整的,而在其他一些国家则主要是由社会保障法加以调整,其他法则处于次要的地位”。但是,无论如何,在现行的法律体系中,无论旨在奉行民法传统的国家,还是在奉行英美法传统的国家,一个不容忽略的事实是,一些领域传统上是由侵权行为法单独调整的,现在则由侵权行为法、责任
保险法、社会保险法共同调整了;在另一些领域,原来也是由侵权行为法加以调整的,现在,在一些国家,已经由社会保险法和责任
保险法完全取代了,在这些领域,已经实现了从责任向赔偿的转移。之所以如此,一个重要原因是因为法律制度作为一种文化,它是一种地方性知识。
在一些侵害领域中,侵权行为法、责任
保险法和社会保险法的共存,必然引发另外一个问题,这就是受害人可否同时接受双重救济。对此一问题的回答,并不像对前述问题的回答那样简单。与现代福利国家相关的事故保险、人身保险、雇员赔偿和社会保险福利的流行,通常可以为受害人提供一种或者多种可供选择的救济方式,用以修复受害人所遭受的损失。此种共存的赔偿来源于传统的侵权行为法上的责任同时存在(66)。这样就在受害人面前展现出多种可供选择的救济方式,受害人在如此权衡中应该遵循什么样的规则呢?
有学者认为,在如此权衡中,存在着四种可能的解决办法,即选择权(election)、相加(cumulation)、填补(reimbursement)、免除(relieving the tortfeasor)。选择权是指让受害人在向侵权行为人提起侵权行为诉讼和接受共存来源的赔偿之间进行选择;相加是指允许受害人接受侵权行为法上的赔偿救济,同时接受共存来源的赔偿;填补是指强迫侵权行为人致富全额损害赔偿,但是,在侵权行为人的赔偿不足以填补受害人的损失时,不足部分由共存的福利来源提供赔偿;免除是指完全免除侵权行为人的责任,受害人接受共存福利的赔偿,即用社会保险完全取代侵权行为法上的责任(67)。在前述四种救济方式中,只有第二种解决办法可能招致受害人获得双重赔偿的结果,结果是使受害人因此而获得额外的收益(68)。
如果假定受害人仅只享有选择权的话,那么,必然把侵权行为的受害人置于在侵权行为法上的损失赔偿和其他共存的赔偿来源之间作出一种不可更改的选择境地。如果受害人选择了侵权行为法上的救济,虽然从法律上讲受害人将得到完全的赔偿,但是,一般说来,共存的福利,诸如某种形式的社会保障,具有一种较为直接的效应,与侵权行为法上的救济相比,它可以快速地使受害人渡过难关。由于侵权行为法自身的弱点,有时可能出现这样的情况,在社会福利已经帮助受害人克服侵害造成的后果时,侵权行为法上的救济仍然是不确定的,甚至是遥遥无期的。在此种选择中,“由于没有真正的选择自由,在大多数案件中,此一学说实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权。”(69)除非它是为了在特定的情景下,从根本上废除侵权行为责任的话,否则,在此种选择状态下,不存在任何合理的社会正义(70)。英美法传统听雇员赔偿法就是一个不显见的例证。这些法律规定,已经选择接受赔偿福利的受害雇员,没有资格向他的雇主或者第三人提起侵权行为法上的救济。由此看来,此种策略的受益人当然是侵权行为人,它因此不仅逃避了对受害人的损害赔偿责任,而且也取得了至多对雇员的实际损失负赔偿责任的优势。由于此种解决办法从根本上违背了社会正义的基本原则,此种安排逐渐为人们所反对,并逐渐为现代的规则所取代。现代的规则认为,雇员只需确信接受了抵偿侵权行为法上的赔偿的福利,它有权保留对此种差额诉权,就侵权行为法上的救济与社会福利赔偿的差额部分,向侵权行为人提出侵权行为法上的诉讼。
与选择规则相反,相加规则则允许受害人既接受共存福利,也接受侵权行为法上的赔偿。作为一种一般规则,所有法律传统都接受“差别原则”(differential principle),即必须通过相关利益在侵害发生以前的状态和侵害发生以后的状态之比较计算侵害赔偿。由于这种计算要求所得利益抵消所受损失,因而,相加原则似乎与被告不应主张减轻或者甚至完全免除损失的赔偿或者服务之权利这一原则不相容。不仅如此,相加原则也与受害人不应该因遭受侵害而获得意外收获(windfall)这一公认的准则相违背。
在人们的法理念和法官的司法实践中,实际上存在着这样两种假定,其一是基于原告的实际损害未能得到赔偿这一假定之上,人们认为原告可以接受意外收获,即共存福利的救济;其二,基于被告必须赔偿它给原告造成的损害,而不是赔偿原告实际遭受的损害这一假定之上,人们认为,被告获得了意外收益。此两种假定之间的核心差异是后一种假定的支持者较少。人们公认的原则是,依照传统的侵权行为法,被告应当赔偿的不仅包括它给原告造成的侵害,而且也包括原告可能的利益损失。实际上,尽管使原告获得意外收益比使被告逃避侵权行为法上的责任为好,但是,由于它与传统的观念相抵触,对此种相加原则的解决方案存在许多非议。
关于填补原则,从逻辑上看,它原则上要求侵权行为人对受害人所遭受的损失予以完全赔偿,但是,由于存在着侵权行为人可能遇到破产等原因,而使其无力完全赔偿或者不能支付赔偿的场合,在此种情景下,允许受害人接受共存福利的救济,以便对对其所遭受的侵害予以修复,但是,此种救济的填补是有限定的,它以受害人所遭受的侵害为最高限额。表面上看,此种制度设计在逻辑上是严密的,从整体上看,也是符合社会的公平正义观念的,但是,我们不能忘记共存福利的出现,其根本的正当性就在于克服在现代工业化和技术化时代,侵权行为法公认的三个弱点:其一,以过错责任为基础的侵权行为制度运行的费用太高,其二,耗费时间太长;其三,结果难以预料,原告常常被迫降低赔偿要求并通过协商解决。如果采有填补救济规则,从实质意义上讲,受害人的利益仍将滞留在一种不确定的状态,这不是制度设计的目的之所在,因为它并没有解决侵权行为法所面临的问题,这样说来,它并不是一种制度创新,而是一种回归。