侵权行为法与社会保险法的冲突和融合（二）
李清伟
【关键词】社会保险法 侵权行为
【全文】
第二章 社会保险法和侵权行为法的冲突与融合
乍一看来，侵权行为法与社会保险法明显不同，因而人们通常认为，社会保险是在侵权行为法之外，对侵权行为法产生影响的。从根本上说，侵权行为法关涉的是不法侵害他人的人身或者财产，或者违反法定义务而给他人造成的侵害，其功能在于对遭到破坏的社会秩序予以补偿。与此不同，在初始意义上，社会保险关注的是对人身的侵害，而不涉及财产侵害，不管这种侵害是由疾病引起的，还是由他人的过错行为引起的，都在社会保险法规则的范围之内。在这一意义上，人们通常认为，社会保险存在的合理性在于特定社会中人与人之间的社会连带（social solidarity）。那么，如此不同的制度是如何连接在一起的，它们在侵害赔偿领域中又是怎样的关系，这正是本文所要讨论的问题。
一、社会风险理念：个人责任向社会责任转移的依据
自20世纪60年代以来，许多学者主张用赔偿制度取代传统的侵权行为法制度。伴随此种观念，法律正在做的是，尝试以社会责任概念取代个人责任观念，这就意味着从日益扩张的侵害赔偿法领域中消除道德因素。有学者认为，“本世纪侵权行为法的主要职能已经被视为合理地调整经济风险，而并不是道德原则。上个世纪的过失概念所强调的目标是威慑制止，损害赔偿本身是次要因素。现在的重心已经发生了变化，转移到了赔偿方面。社会开始要求确立一种制度，在这种制度中，因侵权行为致害（不确切地称为意外伤害）而遭受的损失，将不会落在不幸的受害者个人身上。这种负担必须以这样或者那样的方式转移出去。侵权行为法已经稳定的由过错为基础转向以社会保险为基础”（39）。
如果此种假定成立，那么接下来的问题必然是，是什么促成了此种变迁。对此一问题的回答，可能有不同的解释。在笔者看来，从过错责任向社会保险的转换，基本的正当理由是社会风险理念的兴起。
在最为一般的意义上，社会风险是指人们在日常生活中遇到的诸如疾病、年老、死亡、伤残、失业、生育等灾难性事件。这些风险对社会成员的安全构成了一种潜在的威胁，它们会导致一个人谋生能力的中断或者丧失。如果没有社会、政府或者群体组织及时的经济援助，仅仅依靠个人的力量，往往难以应付，以致无法生存下去，使受害人及家庭陷入困境。因此，当一个人面临社会风险时，个体在社会经济生活中往往处于一种不安全的状态。
对此种不安定状态的认知，经历了一个不断变化的过程。人类社会的存在和发展，其基本的依据就在于人与人之间的社会连带。换句话说，人们在互相依赖、协作的劳动和生活中所形成的平等互助观念，是人类赖以延续的基本前提。回顾人类的发展历程，经历了从农业社会向工业社会的变迁，此一变迁进程是渐进的。在传统的农业社会中，家庭充当了相当重要的角色，它既是社会基本的生产单位、生育单位，也是社会基本的教育单位和赡养单位。在这个时代，土地为社会成员提供了就业和收入的生存依托，家庭为人们的生活、健康、养老等提供生存保障。人们在经济和社会生活中的安全，有赖于以血缘为纽带的家庭，家庭是最基本的风险保障形式。
然而，“工业化的发展削弱了家庭的生产职能，家庭企业日益让位于在工厂中组织劳动的大规模企业，它逐渐接管了以前由家庭所完成的任务。”（40）工业化的发展，使得工厂、企业越来越多地吸收劳动力，也使得人们不再束缚在家庭生产的圈子成为可能，在这一意义上，生产已不再是家庭的行为，而是一种社会化的行为。这样家庭的生产职能自然也就淡化了，与此种淡化相伴随的是家庭原有功能的丧失，并逐渐让位于社会的各个职能部门，如工厂、学校、医院等。与此种变迁相适应的是，家庭的风险责任也开始由社会的风险责任所取代了。
伴随此种进程的另一种社会变迁是，随着工业化进程的拓展，市场经济取代自然经济成为一种不可避免，它的直接结果是劳动力与土地等生产资料的分离。有资料显示，19世纪后期，英国就业人口中依靠工资为生者已达75%，德国和法国分别为64%和57%（41）。由此可见，在西欧以工资为日益成为一种普遍现象。在这种雇佣劳动制度下，如果人们遇到诸如生、老、病、残等不幸事件，就很难继续就业，相应地工资收入也会因此而中断。“由于雇仍劳动经济取代了实物经济，无法挣钱糊口就成为生死攸关的问题，年老、疾病及因工致殊等长期存在的危险具有越来越大的重要性。”（42）这样，在变化了社会生活中，人们不断遇到新的风险：例如生产工程中难以避免的工伤事故，人体对有害物质的接触，航空、航海事故，机动车交通事故以及失业等，无不危害着人们的生命安全和健康。在生产社会化的条件下，劳动者的生、老、病、残、失业等不幸事故，已不再被视为一种“上帝的行为”，也就是说它已不再是由私人承担的个人风险了，由于它与社会生产的相关性，使得这些风险已经成为一种社会风险。
作为社会发展的一种基本趋向，工业化进程在现代社会生活中，已经成为一种不证自明的事实。与此种发展趋向同样真实的另一个事实是，工业化带来了潜在的风险，这样，在社会生活中，人们实际上面临着这样的两难选择，一方面，工业化是社会进步所必需的，另一方面，工业化在促成人类文明进步的同时，也为人类的进一步发展带来了潜在的风险，在此种两难的选择面前，社会必须作出一种权衡：这就是工业化所带来的风险是坚持依照传统的原则，由受害人及其家庭来承担，还是把这种风险负担转移到社会，由社会来承担。
在原有的制度体制下，人们遭受如此社会风险之后，依照侵权行为法，分配此种损失的原则是过错责任原则。比如，在工业事故案件中，受害人不仅要证明雇员是有过错的，而且要举证证明同伴雇员没有过错，只有这样，雇主才承担损害赔偿责任。至于雇员生、老、病、残等，在原来的法律理念中，都被视为不幸事件。换句话说，以个人主义为特征的法律理念认为，“每一个成年人都必须自己照顾自己，他不需要用法律上家长式的庇护来保全他自己”，“当他行动的时候，他被认为意识到了自己行为的风险，他必须承担预期的后果”（43）。
