社会保险则不同,它以分配正义为依归,目的在于减轻一种侵害或者疾病,而不考虑它是如何造成的。由于可供分配的社会资源的有限性,社会保险几乎很少提供完全的赔偿。
在法律技术上,二者的差别还表现在侵权行为责任在法律推理上,主要借助于法官的参与,通过诉讼程序来解决。它是在法官的主持下,通过诉讼过程来确定的。在这里法院判决的作出,是寻求一种正当性的理由,即把损失从遭受侵害的一方转向造成侵害的一方的合理性是什么。在传统的侵权行为法中,此种正当理由就是侵权行为有过错。在现代侵权行为法中,此种正当理由已经扩展至过错行为和特定领域中的无过错行为。而社会保险法对受害人所提供的救济,已不再求助于诉讼形式完成,它以侵害事实为依据,而不考虑该行为是否是过错行为或者是无过错行为,在这里,对受害人予以救济的正当理由是使受害人维持基本生存的需要,其基本前提是侵害已经发生这一事实,这种救济的实现是通过国家设立的特定社会福利机构或者社会福利基金实现的。
最后,侵权行为责任与社会保险救济的差异,还表现在它们适用的范围上,侵权行为责任既适用于人身侵害,也是用于财产侵害;在初始意义上,社会保险则仅仅关注于人身侵害,而不考虑财产侵害。在这里,社会保险理念中的人身侵害,也主要被界定在对公民的继续生存造成的危险上,它与侵权行为法上的人身侵害还有着差异。当然,在现代的社会保险法中,财产侵害也开始在一些领域中成为它规制的对象,机动车财产保险就是显见的例证。
三、社会保险与侵权行为法的融合
社会保险与侵权行为法的关联,不仅表现在其差异上,而且也表现在其融合上。这种融合似乎源自于一个核心事实的基本意义:在特定的领域中,一个人给另一个人造成的人身侵害,是可以由侵权行为法和社会保险法共同调整的(60),除非社会保险的范围排除了侵权行为法上的救济,否则,这种共存就是一种事实。
此种共存的事实,在笔者看来至少可以引发这样几个方面的思考,其一是说社会保险对原来由侵权行为法调整的领域的介入,给侵权行为法造成影响了吗?如果回答是肯定的,那么,这些影响主要是什么?其二是说由于社会保险和侵权行为法是共存的,那么,受害当事人有权获得两种法律制度的救济吗?其三是说连接社会保险与侵权行为责任的纽带到底是什么?
对前述第一个问题的回答,毋庸置疑的是,社会保险法对传统的侵权行为法调整领域的介入,已经给侵权行为法带来了易见的影响,以至于有些法学家提出用社会保险计划取代侵权行为法。具体而言,社会保险对侵权行为的影响,首先要涉及的是社会保险削弱了侵权行为法的基本原则。在传统的侵权行为法中,把损失从一方转移到另一方的基本的正当理由是该行为是有过错的。侵权行为法遵从的是无过错无责任原则。然而,在社会保险引入到侵权行为法的一些特定领域之后,“在侵权行为法教授在陈述任何人不能因自己的过错造成的侵害获得赔偿时,在现代工业化国家,成千上万的人每年都在接受因自己的过错造成的侵害的赔偿。”(61)不过,依照侵权行为法的传统的教义,过错是不法行为责任的基本原则。在过错原则下,受害人的过错、共同过错、第三人的过错,它们作为抗辩的理由,是免除或者减轻侵权行为人责任的法定理由,在社会保险制度下,这些抗辩理由已经不再具有实际意义了,因为自己的过错、第三人的过错、共同过错,甚至是没有过错而造成的侵害都可以得到社会保险计划的救济,这一事实深深地动摇了侵权行为法过错原则的传统作用。
侵权行为法受到的另一种冲击是它的适用范围。在传统的侵害赔偿制度中,侵害赔偿问题都是由侵权行为法予以调整的,无论是人身侵害或者是财产侵害,都由侵权行为责任加以救济。在社会保险制度涉及侵害赔偿领域之后,传统上由侵权行为法调整的领域,在一些国家已经排他性地转由社会保险计划调整了,在另一些国家,则由侵权行为法、责任
保险法和社会保险法共同调整,这种情景在工业事故领域、机动车交通事故领域,体现得最为突出。关于工业事故领域的赔偿,多数国家都接受了雇员赔偿法确认的原则,即只要雇员在工作期间遭受工业事故侵害,社会保险都将对受害雇员提供赔偿救济。对机动车交通事故的赔偿,各国的做法各不相同,有的国家已经用赔偿计划取代了侵权行为法,如新西兰,但大多数国家则坚持侵权行为责任、责任保险、社会保险共同调整的制度设计;还有的国家则坚持按照侵权行为法上的过错原则来解决机动车交通事故,我国就是一例。但是,应该看到,即使在实行赔偿计划的国家,在工业事故和机动车交通事故这两个领域,“并不是说对过错原则的考虑完全排除了,在故意或者不可饶恕的过错案件中,社会保险福利可能增加或者减少,可以向第三人提出填补赔偿的侵权行为诉讼,不过,侵权行为责任的这种保留只是发挥次要作用”(62)。
从侵权行为责任的地位上看,一个国家侵权行为责任的重要性和社会保障制度体系是否健全,在某种意义上具有反比例关系。在一个社会保险制度健全的国家,个人之伤害、伤残、失业、疾病、老年、死亡等已经受到合理照顾,故被害人即或未能依照侵权行为法制规定得到的损害赔偿,基本生活亦有保障;反之,在一个社会保障不健全的国家,能否依据侵权行为法获昨赔偿,对受害人来说影响甚大(63)。
这样,在社会保险介入侵权行为法调整的领域之后,必然引发的问题是如何界定侵权行为法和社会保险法各自调整的领域。对此有学者认为,“由于社会保险法向所有受害人保证赔偿,它就把侵权行为法的适用限定在对受害人利益来说不怎么紧迫的范围内”(64)。换句话说,对受害人来说,在其迫切需要赔偿救济以维持其生存需要的场合,适用社会保险规则;反之,则适用侵权行为责任规则。那么,何种情景对受害人的利益来说是紧迫的,何种情景对其利益来说是非紧迫的,其界定的标准是什么,确实是一个难以外在化的问题,因而,在司法实践中,这不具有可操作性。
在现代工业社会中,侵害通常发生的领域,都不是过错的结果,而纯粹是事故或者说是人类弱点的结果,如工业事故和机动车交通事故,在此种情景下,过错不应该是赔偿的标准,责任自身应该让位于损失分配技术,尤其是保险和社会保障,行为的裁判主要是统计学上的,它应该打开更为方便的解决办法之门,而不应导向责任(65)。只有在故意或者重大过失造成侵害的场合,才适用侵权行为法上的责任规则。基于此种考虑,可以认为,在侵权行为责任与社会保险适用的范围问题上,把侵权行为责任仅限定在故意和有重大过失的案件中,而把因机动车交通事故、工业事故、产品质量责任事故等适用无过错责任原则的情景,归由社会保险法来调整。这里存在两个方面的问题,第一,现行的法律制度设计表明,即使在故意或者重大过失案件中,法律上的调节机制现在也是侵权行为法、社会保险法共存的;第二,在工业事故和机动车交通事故这两个特定的领域内,也存在着既适用侵权行为责任,也适用侵权行为法的过错责任的情景。因而,如此划定侵权行为责任和社会保险的调整范围的方法,似乎很难站得住脚。