有基于此,依照功利主义者的假定,社会生活意味着对公民雇用自由的限制,在此种限制状态下,法律的目的之一至少是建立“个人自由的共存”。在这里,社会生活不仅是人们的一种负担,也是对人们自由的一种完全的侵害。在现代国家,共同体的目标不仅在于防范自然的和外来的危险,而且还要确保共同体科学、技术、文化和精神生活的稳步增长,它们是法律所要促成的最大功利。正是在这一意义上,我们说这些社会利益是受控制的,或者说是由法律安排的。换句话说,在现代社会生活中,法律在许多领域确保人们的社会连带,它们有效地强迫社会成员尊重这种社会连带,并为科技发明和文学艺术创作提供保护,之所以如此,不仅是因为公共生活的缘故,而且是因为确保一般社会福利得以实现的缘故,以至于“在社会发展的现代时期,基于特定社会的社会连带,国家已经设立了公共卫生设施和社会保障机制,为所有公民防范生存之危险提供根本的保护”(54)。
在这里,依照保险制度给受害人提供的赔偿,就其属性而言,已不再具有传统的伦理价值,即它不再以行为人的主观过错为基础,而是以侵害发生这一事实为基础,成为一种促成受害人维持社会所认同的基本生存需要得以实现的技术。
正是由于侵权行为责任与社会保险在哲学基础上的差异,导向两者在功能上的差异。传统的侵权行为法,就其功能而言,是多重的。它表现为预防、赔偿、惩罚、对人权的保护等。侵权行为法所隐含的个人主义精神,浸透了社会对个人自由行为和自由决定的要求,它最终使过错规则原则成为侵权行为法的主导原则。侵权行为法的任务是要划定一条界限,把应当对造成侵害承担责任的情景与不存在此种责任的情景区分开来,以至于“责任是过错的必然结果的规则,实际上已经从一个普通法的规则变成了一个自然法的规则”(55)。
在过错原则构建的侵权行为法视野里,它适用的范围仅限于道德上具有可非难性的行为,从而也就排斥了对道德上不具有可非难性的行为造成的侵害进行赔偿的可能性。这一事实说明,设定侵权行为责任的结果,具有不同的价值,首先,它旨在通过责任的强加,防止类似行为的发生,使人们不致再犯类似的道德上具有可非难性的行为,在这一意义上,它的功能是预防性质的。从表面上看,任何一种侵权行为的发生,都给受害人造成了人身和财产上的损失,对此学理上一般表述为,任何侵权行为都对正常的社会秩序造成了破坏,法律的任务在于恢复这种被打破的社会秩序,使这种被破坏的社会秩序回复到原来的状态,此一过程可以外在化为侵权行为法上的赔偿,即通过向受害人支付适当数额的赔偿金,填补受害人人身或者利益上的损失。在这里,侵权行为责任的功能是赔偿性质的。这种赔偿有学者也把它称之为损失分配,即通过侵权行为法上的归责原则,把损失从一方转移到另一方,通常是从遭受侵害的一方转移到造成侵害的一方。除此而外,侵权行为法上的责任还具有某种惩罚功能,它的惩罚功能体现在此一事实中,按照侵权行为法的赔偿原则,这种责任的强加并不仅仅限定于受害人实际遭受的损失,而且还包括受害人预期的利益损失。但是,应该看到的是,这种惩罚功能仅限于道德上具有可非难性的过错侵害行为,对不幸事件造成的侵害行为的赔偿,则不具有此种道德上的可非难性。
在论及侵权行为法的功能问题时,一个不容忽视的问题是,无论其预防功能、赔偿功能,还是其惩罚功能,最终都要归结到这样一种功能上,那就是对人权的保护。首先,从社会学的角度来看,在许多国家,大多数法院尽可能地填补受害人,已成为一种基本的事实,此种情景在没有过错也应承担责任的场合表现得最为突出。在现代社会中,与其说无过错责任原则是损失分配的一种技术,倒不如说它是人们对不幸事件的一种情感反应。这是因为现代社会已经发展到这样的阶段,以至于很难承认一个公民在遭受某种行为的侵害、甚至是无过错行为的侵害时,对受害人不予援助为正当。在交通事故案件中,现在法院多倾向于站在行人的一边,即使在行人有过错的场合也是如此。这是损失分担,但它主要是对公民人身完整权的一种保护。由此可见,对公民权利的保护乃是侵权行为法的基本功能。
与侵权行为法功能上的多元相比,社会保险的功能显得就单一了。在社会保险的理念中,作为一种制度设计,它关注的只是侵害已经发生这一事实。对此,它的基本回应是对损害所殃及的人在经济上予以赔偿,而不考虑此种侵害是由过错行为引起的,还是由不幸事件引起的。由于它不以造成侵害的事件或行为是否具有道德上的应受谴责为基础,因而,使得这种赔偿失去了惩罚性的功能;也由于造成此种侵害的事件或者行为,都是社会风险意义上的,它们不具有一般意义上的可预测性,比如交通事故、工业事故等,都是人的意志无从控制的,也使得这种赔偿失去了预防功能。最终使社会保险所提供的赔偿在属性上具有单一性的特点,即赔偿遭受损失的人,使他们得以生存下去,并维持社会所认知的基本生活水准。
当然,侵权行为法与社会保险的差异不仅体现在其哲学基础和功能上,在法律技术方面,二者之间也存在着显见的差异。在此一问题上,笔者认为,侵权行为法和社会保险法的基本差异是价值上的,换句话说,正是价值上的差异引发了二者在法律技术上的差异。
众所周知,侵权行为法是以改正正义为基础的,其基本目的在于矫正非法行为造成的侵害,恢复被打破的社会秩序,使其恢复到原来的状态。从改正正义的观点看,“是好人欺骗了坏人,还是坏人欺骗了好人无关紧要”,“法律所注意的只是损害自身的特点,即是否一方不公正(the wrong)而另一方被不公正对待了,以及是否一方造成了伤害而另一方受到伤害,并将双方视为平等。”(56)而社会保险法是以分配正义为基础的,它的目的在于在社会成员内部分配资源。在侵权行为法领域中,改正正义与分配正义的关系,似乎可以简单地表述为:当分配正义的规范被破坏时,改正正义开始履行其职责,好要求对过错、疏忽等作出赔偿。
正是它们在价值上的差异,导致了它们在法律技术上的差异。由于侵权行为法上的责任以改正正义为基础,其目的在于矫正过错行为造成的侵害,它主要关注的是使原告恢复到侵权行为发生以前的状态,即恢复原状,而不关注资源在侵权行为发生之前的分配。换句话说,“侵权行为法仅只接受当事人之间在侵权行为发生之前的资源分配,并决定是否应该改正原告资源的减少。”(57)在改正正义的理念中,注意到这样两个方面,对于理解侵权行为法的法律技术是很有帮助的,其一是说“纠偏为正的义务不是基于伤害这一事实,而是基于同时具有伤害和不公正行为。伤害人必须做得不公而且造成了伤害,同时受害人必须受到不公而且受到伤害”(58)。其二是说,改正正义概念对分配因素的排除是一个程序问题,而不是一个伦理问题(59)。这样两点与改正正义概念的结合,成就了侵权行为法的技术,就法律推理而言,在一具侵权行为案件面前,法院首先要做的是该案件中的被告有过错吗?如果被告的行为有过错,接下来的问题是原告受到了伤害吗?如果前两个条件都满足,接下来法官要回答的问题是被告的过错行为造成了原告的伤害了吗?只有同时满足这些条件,法院才能判决将损失从受害人转移到侵权行为人。在此基础上,法官作为一个公正的裁判,尝试对造成的侵害予以完全的赔偿,以便尽可能准确地赔偿受害人所遭受到的损害,侵害发生之前和侵害发生之后的平衡构成了侵权行为法中的正义的内容。
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