以居民在夜晚跳迪斯科为例,在一个居民小区里,如果大多数居民喜欢在深夜跳迪斯科,小少数居民不喜欢在夜晚跳迪斯科,那么就不必禁止大多数居民的行为。这就叫少数服从多数。但是,这个大多数也应当为小少数迁出该居民小区提供经济补偿。这就叫多数保护少数。
第三,后权服从前权。
如果两个权利发生冲突,又分不出“大小”和“多少”来,那么就应当以获得权利的时间先后来确定权利的服从关系。以工厂和医院的冲突为例,工厂的噪声影响到医院的诊断,如果迁移工厂和迁移医院的成本差不多,又没有(有独立请求权的)第三人(如一所学校或另外一家工厂)加入诉讼的话,那么,就只能以获得权利的先后来判决胜负。如果是医院先获得土地和执照的,那么就应当判决工厂败诉。反之,就应当判决医院败诉。
第四,作为服从不作为。
一个院子里住着两户人家,一家坚持要在夜晚跳迪斯科,另一家坚决反对,附近又没有第三者居住,这两家又是同时搬进这个院子里的。在这种情况下,应当判决跳迪斯科的败诉,这就叫作为服从不作为。因为在通常情况下,居民区的夜晚是休息的时间,是不作为的时间。作为也可以,但不能影响别人的不作为。
第五,人为状态服从自然状态。
在医院和工厂的矛盾中,如果其他参数差不多的话,就应当看看谁主张的权利更符合自然状态。显然,医院主张的宁静符合自然状态,而工厂主张的噪音违反自然状态。因此,应当判决工厂败诉。
第六,自然人的人权高于法人人权。
法人也有生存权、人格权、发展权、休息权、死亡权,但是,法人应当在不和自然人人权相冲突的前提下谋求生存和发展。航空公司要建机场,首先就应当考虑到机场附近居民的安置问题。如果有一户居民没有得到合理的安置,机场就不能开张,已开张的也应当关闭。因为人类发展生产的根本目的就是追求全体人类的共同幸福,如果发展生产以牺牲自然人的基本人权为代价,那么受害者的反抗以及混乱的价值观的干扰,最终会导致生产的破坏。
第七,权衡利害不等于不负责任。
靠斯也主张权衡利害,但靠斯权衡利害的意图在于取消侵权者的责任以实现资源的最佳配置和产值的最大化。靠斯说:“一旦考虑到进行市场交易的成本,那么显然只有这种调整后的产值增长多于它所带来的成本时,权利的调整才能进行。反之,禁令的颁布和支付损害赔偿金的责任可能导致发生在无成本市场交易下的活动的终止(或阻止其开始)。”<见《企业、市场与法律》第92页。上海三联书店1990年10月版。>
这里,靠斯虽然没有明确主张取消侵权者的赔偿责任,但意图很明显:承担责任会导致侵权者和被侵权者之间的交易不能正常进行,因而不能实现资源的最佳配置和产值的最大化;要实现资源最佳配置和产值最大化,就必须免除甚至取消侵权者的责任。
笔者以为,对于以噪声或烟尘侵权的机场或工厂,不一定都要向他们发出禁令(关闭令),但是赔偿损失的责任是不能免除的。如果因此而不能实现资源的最佳配置,那也没有办法,那也是我们不得不作出的选择。
其实,世界上的事只有更好,没有最好。所谓资源的最佳配置永远是经济学家们的设想。在人权和价值观得到尊重的前提下,资源有较好的配置,生产有较快的发展也就很好了。如果基本人权和基本价值观得不到尊重,生产发展得再快又有什么价值呢?所以,不能以权衡经济上的利害得失为理由来取消侵权者的责任。
笔者和靠斯的最大分歧不在于权衡利害,而在于获利者要不要负责任。不在于要不要追求产值最大化,而在于在追求产值最大化的时候要不要也权衡权衡道义上的公正。
《
中华人民共和国民法通则》第
八十三条对相邻关系做了这样的规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”
在其他国家的法律中也有类似的规定。这些规定正是皮古传统的体现,也是正常价值观的体现。笔者基本赞成。
四、西方“产权”学说的目的质疑
“产权”学家没有系统地论述过西方“产权”学说的目的。从对大量的“产权”经济学文献的分析中可以看出,“明晰产权”和“实现内在化”是西方“产权”学说最直接的目的。
笔者以为,西方“产权”学说的目的以及实现其目的途径是值得怀疑的。
(一)世界上究竟有多少财产的“产权”不“明晰?”
“明晰产权”是“产权”学家们尤其是中国“产权”学家们谈得最多的话题。但在笔者看来,这好象是没有必要的。
中国“产权”学家刘伟、平新乔的说:“产权实际上就是债权。”<见《经济体制改革三论:产权论·均衡论·市场论——关于社会主义经济思想史的思考》第136页。北京大学出版社1990年2月版。>
刘伟、平新乔的说法如果能够成立的话,那么,请问世界上哪一个国家的债权不明晰呢?任何国家的法律对债的规定都是明晰的。如果有人硬要说中国或者美国的债权不明晰的话,那么,只能说明他们对法律不了解,不熟悉。困扰中国企业的三角债问题难道是债权不明晰造成的吗?地方保护主义,执法不严,以及行政体制方面的缺陷,等等,才是三角债难以解决的主要原因。
中国“产权”学家丁建中说:“产权”是对财产的“动态占有。”<见《产权理论及产权改革目标模式探索》第3页至第5页。上海社会科学出版社1994年12月版。>
丁建中的说法如果能够成立的话,那么,这种“动态占有”也是明晰的。不管财产怎么动,总是处在某一主体的占有之下,总是属于某一主体的占有权的客体。
美国“产权”学家阿尔钦(Alchan,有人译为艾尔奇安)说:“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品使用的权利。”<见《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》第166页。上海三联书店1991年12月版。>
如果阿尔钦的说法能够成立,“产权”就是对经济品的“使用”权的话,那么世界上的“使用权”也都是明晰的。汽车的使用权不明晰吗?你能用汽车撞人吗?土地的使用权不明晰吗?你能在你的土地上种植毒品吗?
在《产权:一个经典的注释》的第七节中,阿尔钦说有些财产的“产权”“没有指定”,并举例说:
“例如,我新栽种的树可能遮挡了你的土地上的光线,你是否有权跨过我的土地呢?如果光照(或光线)的权利得到了明确的界定和指定,我们就可以以保护光照或者植我的树的价格来进行谈判。……当在湖上航行时,为了躲避突然而来的暴风,保护我的船只与生命,我在没有得到你的许可之前使用了你的码头,我是否侵犯了你的任何权利,或你的权利中是否就不包括在我处于困境时排斥其他人的权利呢?”<见《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》第177—178页。上海三联书店1992年12月版。>
在这里,阿尔钦的第一个例子实际上就是法律上的相邻关系问题。对于相邻关系上的权利义务问题,法律的规定历来就是明晰的。早在公元前十八世纪,巴比仑的《汉穆拉比法典》对相邻关系就有所规定,罗马法对相邻关系的规定就更加详细和明晰了。现代国家对于相邻关系的规定是非常明晰的,不存在所谓“不明晰”的问题。<参见《中国大百科全书·法学·相邻关系》。中国大百科全书出版社1984年9月版。>
当然,英国和美国是判例法国家,立法机关对相邻关系的规定相对来说要少得多。但是,靠斯在《社会成本问题》以及其他一些文章中叙述过的几十个案例,不正说明英国和美国有大量的处理相邻关系的判例法存在吗?既然如此,又有什么理由说在相邻关系上存在着“产权”“不明晰”的问题呢?
阿尔钦的第二个例子实际上就是法律上的紧急避险问题。同相邻关系一样,各个国家的法律对紧急避险都有明确的规定,也不存在所谓“产权”“不明晰”的问题。
在中国“产权”学家樊纲看来,在夜深人静的时候,居民能不能在自己的住房里跳迪斯科,也是“产权”“不明晰”的问题。<参见《市场逻辑与国家观念》第15页。生活·读书·新知三联书店1995年11月版。>
其实,连南京这样一个不发达的城市,早在1984年颁布的《南京市环境噪声管理条例》的第二十一条就明文规定:居民夜间使用音响“不得超过四十分贝。”这有什么不明晰的呢?
在中国“产权”学家吴易风看来,一个人在自己家门口烧垃圾,其烟尘被风吹到了邻居的家里,算不算侵权呢?这也是一个“产权”“不明晰”的问题。<见《高校理论战线》1994年第4期第17页。>
其实,这类问题在
环境保护法中也有明确的规定。早在大约四千年前的商代,法律就规定,“弃灰于公道者,断其手。”<见《韩非子·内储说上·必罚》。>现代国家对环境保护的规定就更加完备了。当然,“明确”不一定就“正确”,明晰也不等于绝对没有漏洞,“有法可依”也不等于“执法必严。”因此,我们可以肯定地说,各国的
环境保护法还要随着社会的发展不断地做一些修改和补充,还要在执法上狠下功夫。但是,在环境问题上,说法律对权利义务的规定不明晰,是完全不符合事实的。
对于企业来说,每个企业都有自己的营业执照,他们获得的日常的权利就记录在他们的营业执照上。在遇到权利冲突需要诉诸法律的时候,绝大多数情况下,法律是可以提供明确的判决依据的。
总之,无论是公民还是法人,在使用财产的问题上,在生活和生产活动中,无论在理论上还是在立法上,权利都是明晰的。
如果说在相邻关系、紧急避险等问题上有什么权利不明晰的话,那只能说明人们没有认真地学习法律,没有认真地执行法律。
(二)怎样才能使“外部性内在化?”
“明晰”“产权”的目的又是什么呢?
美国“产权”学家德姆塞茨(Demsets,有人译为登姆塞茨)说:“产权的一个主要功能是引导人们实现将外部性较大地内在化的激励。”<见《财产权利与制度变迁》第98页。上海三联书店1991年12月版。>
激励或引导公民和企业将有害的外部性内在化,实际上并非如德姆塞茨所说是“产权”的功能,而是“产权”学家“明晰产权”的目的,是西方“产权”学说的目的。
将有害的外部性内在化,当然是一个很好的主张。但是,实现这一目的,是靠斯(Coase,有人译为科斯,也有人译为高斯)的方法好呢?还是皮古(Pigou,有人译为庇古)的方法好呢?笔者以为,肯定是皮古的方法好。现在的世界各国也基本上采用皮古的方法。