鉴于不同的计算方法得出的结果不同,诉讼中双方当事人都会主张利己的方法,而法律和相关法规又无明确规定可资执行的计算方法,给法院判决增加了难度。故而,对于证券损失民事赔偿的计算,应当由立法机关在《
证券法》中予以完善,或由最高人民法院做出司法解释,或由中国证监会专门制定证券违法行为致害投资者的损失赔偿计算办法,使证券纠纷原被告双方和人民法院有统一的标准可以参照,以达到最大限度的公正与公平。令人欣慰的是,除最高人民法院已开始研究起草《
证券法》司法解释外,据悉中国证监会也正在研究设计证券市场的民事诉讼机制,鼓励合法权益受到侵害的中小投资者提出民事赔偿。[4]
三、证券民事责任制度缺位的深层原因分析
三年来的法律实践证明,民事责任制度的缺位使《
证券法》未能给广大投资者提供应有的法律保障,越发引起投资者的不满和法学界的批评。同时,法律实践部门也愈加感到这一制度缺位带来的不公——投资者明明受到了损害,却无法依据《
证券法》寻求法律救济。由于制度缺位,起诉和判决都不能在《
证券法》中找到针对案情的具体法律规定。
民事责任制度缺位造成的麻烦使人们的视线多聚焦于立法技术层面。在沸沸扬扬的讨论中,许多观点似乎逐渐形成并认可了这样一个假设前提,即证券民事责任制度的缺位是立法技术原因所致。由此导出的结论是,只要立法技术方案的选择正确、设计到位,证券民事责任制度即可完备地建构起来。但是,把原因归于立法技术的设计和选择是不是找到了解决问题的关键?如何能使立法技术选择正确且设计到位?这才是需要更加审慎思考的问题。《
证券法》从草案到正式出台前后经历了几年时间,在法律责任上为什么最终选择重公法而轻私法?为什么对证券民事责任制度仅作粗略的宣誓性规定以致其不具起码的操作性?这样的制度设计是否纯粹的立法技术问题?很显然,仅在技术层面探讨是不能从根本上解决问题的,必须从理念上加以剖析。
如前所言,
证券法是兼容公、私法条款的法律,但其本质上属于私法。私法调整机制是在合法的前提下认可当事人的意思自治,允许当事人采用诉讼方式或非讼方式解决纠纷,因而私法多以任意性规范调整,它所建立的规范体系或者所追求的功能发挥是疏导式的。而公法却恰恰相反,它以强制性规范为主,排斥意思自治,采用峻法严刑,因而所建立的是纠察式的矫正体制。
证券法既为公、私法规范兼容之法,它的调整体制理应是疏导兼纠察,但从法律规范的内容来看,我国《
证券法》所建构的几乎是一个纯粹的纠察式证券市场监管体制,以行政权力为主导对证券市场进行监管。《
证券法》“法律责任”一章中,几乎每一条都与行政责任有关,行政处罚的种类规定得相当多,附着规定刑事责任的表述也不少。在纠察式监管体制下,
证券法宗旨的实现机制是,“通过对具体违法者的行政处罚,使其不敢或无力再进行违法行为,同时对其他市场主体起到警示作用,从而实现证券市场的整体公正和整体秩序”。[1]这种机制在法理上可谓以整体性保护替代个别性保护,以整体公平替代个体公平,注重“面”而忽略“点”。这种以行政权力统治市场的作法,客观上最大限度地减少了司法机制的介入和投资者对《
证券法》的主动运用。证券监管机构拥有极大的权力,俨然在履行“证券市场警察”的职责。因此,学者把以这种理念建构的《
证券法》形象地比喻为“证券市场上的治安管理条例”,[1]颇有几分道理。