《
证券法》第
71条以列举兼概括的方式规定了禁止通过单独或者合谋、集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格及以其他方法操纵证券交易价格等操纵市场的行为。第184条规定“任何人违反本法第71条规定，……没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。综观这两条规定，操纵市场的民事责任制度依然缺位。有资金优势、持股优势或信息优势的，一般为大股东或者庄家。他们操纵市场，直接造成众多中小股东的损失，而中小股东与大股东或庄家之间通常没有合同关系。因此，应当对操纵市场行为规定侵权损害赔偿的民事责任。
5．欺诈客户的民事责任
《
证券法》第
73条以列举兼概括的方式规定了违背客户的委托为其买卖证券、不在规定的时间内向客户提供交易的书面确认文件、挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金、私自买卖客户账户上的证券或者假借客户的名义买卖证券、为牟取佣金收入诱使客户进行不必要的证券买卖以及其他违背客户真实意思表示损害客户利益的行为。《
证券法》详细规定了这些违法行为的行政责任和刑事责任，仅在第
192条宣誓性地规定了上述部分违法行为的民事责任。事实上，欺诈客户的民事责任以合同责任为一般，侵权责任为例外。例如，为牟取佣金收入诱使客户进行不必要的证券交易，虽然证券公司及其从业人员也违反了基于委托合同应承担的诚信义务，但其毕竟不是自己与客户进行证券交易，客户遭受财产损失时不能以合同欺诈向其提出违约损害赔偿请求，但证券公司及其从业人员的“诱使”行为客观上侵害了客户的财产权，受害人可向其请求侵权损害赔偿。因此，对于欺诈客户的行为，《
证券法》应当同时规定违约损害赔偿和侵权损害赔偿的民事责任。
由此可见，证券民事责任包括了民事责任体系中的各个种类，既有违约责任，又有侵权责任，还有缔约过失责任。在证券欺诈民事责任中，合同关系有时是客观存在的，但依据合同关系追究证券欺诈行为人的民事责任须有两个前提：一是合同关系存在，二是投资者持有证券。因此，有学者认为，“与违约责任相比，以侵权行为法为依据追究欺诈者的民事责任更有利于保护当事人”。[2]
（二）证券违法行为的构成要件与归责原则
根据民商法的一般理论，违法行为构成要件一般有四个：第一，有违法行为发生；第二，有损害事实存在；第三，违法行为与损害事实之间有因果关系；第四，违法行为人有过错。而《
证券法》作为民商事特别法，由于证券行业的特殊性决定了证券违法行为的特殊性，因而证券违法行为在构成要件上亦有不同于一般违法行为之处。
第一，有违法行为发生。证券违法行为是证券市场主体在证券发行和交易中实施了法律禁止的行为。这一类主体属于特殊主体，包括发行人、证券商、证交所、内幕交易人员以及证券监管机关等。
第二，有损害事实存在。投资者所受损害因致害人的侵害方法手段与主观心态不同而分呈异样。这涉及到较为棘手的损害认定问题。由于证券交易采用实时实地全国统一报价的电子数据交易系统，交易结果体现为结算后的账户金额。但当投资者未卖出股票或客观上不能卖出股票时，其所受损失若仅以账面金额来确定显然是不公平的。例如，1997年琼民源股票因上市公司虚假陈述及控股股东操纵股价被停牌，众多投资者被套牢，既不能抛股止损又不能向违法者索赔。因而，证券违法行为损害事实的认定、损害数额的确定除了需要硬件的科学技术手段支持，立法的制度设计至关重要。
第三，违法行为与损害事实有因果关系。因果关系是确定损害赔偿的关键，但在证券交易中，由于违法行为人在资金和信息上处于优势地位，要受害人举证证明违法行为人的行为与自己所受损害有因果关系是难以做到的。况且，影响证券价格波动的因素甚多，证券投资本身具有较高风险，受害人举证难免将自己应承担的风险借口转嫁，这同样不公平。因此，因果关系认定的制度设计难度较大。对此，我国立法机关不妨借鉴证券立法比较完善或比较先进的国家的立法技术，如美国。美国对因果关系的处理是把因果关系分为“交易的因果关系”和“损失的因果关系”，并且发明了“同时交易说”和“欺诈市场理论”。1988年美国《内幕交易与证券欺诈施行法》认可了“同时交易说”，即只要欺诈行为人隐瞒内幕信息与相对人交易，那么在同一时间进行相同证券交易的同时交易者，均可提起损害赔偿之诉，法律推定因果关系成立。[3](P33-34) 我国证券立法对于违法行为与损害事实之间因果关系的认定，应该以保护投资者权利为宗旨，当欺诈行为对证券价格造成重大影响并足以误导投资者时，应由法律直接推定因果关系存在，除非欺诈行为人能提供反证推翻该推定。[1]
