第四，违法行为人的过错与归责原则。有学者认为，我国《
证券法》采取了无过错责任和过错责任，对于发行人、持股5%以上的股东，承销的证券公司、证券中介机构、证券公司适用无过错责任，而对公司、承销的证券公司的有责任的董事、监事、经理适用过错责任。[2]事实上，我国民法中民事责任的归责乃以过错责任为一般原则，而承担无过错责任或过错推定责任的情况须由法律特别规定。在《
证券法》没有明确规定的情况下，法院审理证券纠纷案件是不能自行适用无过错原则或过错推定原则的。例如，
证券法理论上一般认为，违反信息披露制度的发行人应承担无过错责任，发行人的董事、监事和经理应承担过错推定责任，但《
证券法》对违反信息披露制度行为的归责原则并无明确规定；再如，对于虚假陈述、内幕交易等违法行为以及这些行为与损害结果之间的关系，受害人基本无法举证,只能通过推定的方法予以确定。而在《
证券法》没有明确规定这些推定制度时，法院审理这些案件不能自行采取这些推定方法，因而司法的结果往往不利于受害人。2001年9月，最高人民法院迫不得已曾向地方各级人民法院发出暂不受理上市公司民事赔偿的通知，受害人徒叹无奈，法院也颇为尴尬。近年几起影响颇大的证券民事诉讼案件，法院或以“不能确定原告受损与被告虚假陈述或内幕交易等违法行为之间有因果关系”为由而裁定驳回起诉，如1998年的“红光案”；或以“证券纠纷民事赔偿司法解释尚未出台，法院难以根据目前的《
公司法》、《
证券法》做出具体的判决”为由“暂不受理”，如2001年的“亿安科技案”；或以“案情复杂，法院暂不具备审理条件”为由“中止审理”，如2001年的“银广夏案”。[ii]由于证券欺诈行为有别于一般民事侵权行为的特殊性，为保护处于弱势地位的受害人，需要《
证券法》明确规定证券违法行为的举证原则。鉴于受害人在信息不对称的条件下举证难度很大，建议《
证券法》确立过错推定原则或实行举证责任倒置，从而减轻受害人的举证责任，加重违法行为人的举证责任。据悉，最高人民法院已开始研究起草《
证券法》的司法解释。[4]
（三）证券欺诈致害投资者的民事赔偿机制
民事救济的特点是既支持受害人请求公力救济，又认可其进行私力救济。因此，自民法法理而言，证券纠纷的解决办法既可采诉讼方式，亦可采非讼方式。但目前这两种纠纷解决机制对于证券案件的适用均存在一定不足。上市公司的中小股东人数众多，一旦发生证券违法行为，往往造成广大中小股东利益损失。因此，证券案件有两个显著特点：一是受害人数众多,不易确定；二是涉案金额巨大,不易计算。
由于受害人点多面广，分布在全国各地甚至境外，且因信息弱势而举证困难，因此要做到人人都能与加害人协商解决纠纷或接受调解，客观上不可能。若采诉讼机制，显然应当采群体诉讼方式较为合理。根据我国《
民事诉讼法》第
54条和
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第
59条的规定，受害人一方10人以上的共同诉讼应当“推选代表人进行诉讼”。但是，有两个问题目前尚难以得到令人满意的解决。其一，合格诉讼代表人的推选。一般来说，合格的诉讼代表人必须具备以下条件：属于其所代表的一方当事人中的成员；与其他成员有共同的利害关系；由法定登记的权利人推选或由人民法院与参与登记的权利人商定；具有相应的诉讼能力；能够正确履行代表义务。但是，众多中小股东往往素不相识，互不了解，因此，要选出符合上述条件的代表人是困难的。其二，受害人权利的登记。代表人诉讼制度最重要的功能是在救济“小额多数”受害人群体，如果一些小额权利人为避免麻烦，既不登记又不在诉讼时效内主张权利，加害人受判决确定的赔偿额有可能低于其违法所得，这样“不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人”。[5] 有鉴于此，学者提出可采用诉讼担当制度，即“在采用代表人诉讼之外，赋予某些团体诉权，可以直接起诉以保护中小投资者的合法权益”。[5]这当然是个不错的设想，但由何种团体来做诉讼担当人，理论界不乏分歧。一种观点认为，应由证监会或证交所规定，在公司上市发行证券时必须无偿赠送一份最小面值的证券给某一机构，该机构即成为公司当然的股东而享有诉权，从而可成为受害股东的诉讼担当人。另一种观点认为可由中国证监会代表受害股东起诉。还有观点认为可仿效中国消费者权益保护协会的办法，成立“投资者权益保护协会”这样一个专门性、非营利性的民间机构，为投资者进行法律咨询、法律援助，并可接受受害人委托，代表其起诉。还可设立证券民事诉讼前置程序，在纠纷诉至法院之前由该机构先行解决。甚至可以采取仲裁方式，通过扩大仲裁机构的仲裁范围或设立专门的证券纠纷仲裁机构解决损害赔偿问题。
