奥斯丁之后分析法学最典型的代表要算霍费尔德(Wesley N. Hohfeld)。他毕业于加州大学,后就读哈佛大学。1905年担任斯坦福大学教授,自1914年在耶鲁大学工作四年。其主要著作是《适用于司法推理的基本法律概念》(fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning)。霍费尔德的主要贡献是发展了奥斯丁的“主导法律观念”部分,他命名为“法律关系”(legal relations或jural relations)。他用相对关系和相关关系来展现法律基本概念,从而提出了八个基本的法律概念,即无权利(no-right)、权利(right)、义务(duty)优先权(privilege)、无资格(disability)、权力(power)、责任(liability)和豁免(immunity)。霍费尔德把这八个概念称为“法律的最低的共同标准”。[xx]
被认为是美国分析法学家的另外一个代表人物是科克里克(Albert Kocourek),他是密执根大学的法学硕士。1907年在西北大学法学院任职,自1914年,担任法律教授。他把法律规则体系划分为三个方面的要素,即潜在的法律规则体系、事实情况和司法关系。
凯尔森是否遵循奥斯丁的传统是一个微妙的问题,现代分析法学以及奥斯丁的研究者们很少将凯尔森列入分析法学的行列,但是凯尔森分析的方法和与奥斯丁某些理论的相似性,却也难把他们分割开来。在其早期的著作中,凯尔森的法律理论与奥斯丁的理论及其相似,但是奇怪的是在其早期的著作中,他从未提及过“分析法学”和奥斯丁。只是在他发表《纯粹法学》和《法与国家的一般理论》之后,他开始提到奥斯丁的名字。凯尔森第一次描述奥斯丁是在1941年。《法与国家的一般理论》再版和第一次英译版(1945)时,凯尔森才明确承认他与奥斯丁的一致程度。他说在方向和目的方面,“分析法学和纯粹法律理论之间不存在任何本质的区别”[xxi]。凯尔森主张纯粹法学将更积极和更一致地实现奥斯丁的方法。
四、霍费尔德的理论
霍费尔德是奥斯丁之后最著名的分析法学家,他提出了八个基本的法律概念,不仅如此,他还试图将分析法学的成果与司法实践结合起来,帮助法院和律师准确分析法律制度和运用法律的推理。
他认为,分析法学的目的是对所有法律推理中运用的基本概念获得准确深入地了解,他说他的任务就是为了这个目标而对权利义务以及其他法律关系的概念进行严格地考察、区别和分类。他运用逻辑学中“相对关系”和“相关关系”分析分类的基本概念。在相对关系中,一个“无权利”与一个“权利”相对,一个“义务”与一个“优先权”相对,一个“无资格”与一个“权力”相对,一个“责任”与一个“豁免”相对。在相关关系中,义务与权利相关,无权利与优先权相关,责任与权力相关,无资格与豁免相关。霍费尔德把这八个概念称为“法律的最低的共同标准”。[xxii]
权利和义务是相关联的,权利是指一个人可以迫使另外一个人某种作为或者不作为,义务是指一个人应该做出某种作为或者不作为。两者是相辅相成的,任何一个概念都不能单独存在。
优先权和无权利也是一组相关联的概念,优先权是指一个人在法律上不受他人干涉的作为或者不作为,这种权利可能不存在特定的法律关系,但是,如果优先权人的行为受到他人的干涉,那么他可以得到法律的救济,在这个意义上,霍费尔德的优先权类似于自由的概念。
优先权不同于权利,优先权只涉及到本人的行为,而权利则涉及到他人的行为。优先权意味着一个人享有他的自由而不影响他人,而权利是一个人有权要求他人某种作为或者不作为,而且这种权利的实现要求对于他人行为的一种强制。
权力是指人们通过某种作为或者不作为来改变某种法律关系的能力,权力的相关概念是责任,相对的概念是无资格。一个人以权力改变一种法律关系,比如放弃自己的权利,那么这种权力的运用可能为相应的人提供一种权利或者优先权。权力所强调的是一种对于法律关系的改变,它不同于优先权的是优先权强调的是他人不得干涉我的自由。
豁免是一种自由,指的是他人的作为或者不作为不能改变特定的法律关系,比如,法官在法庭上所作的陈述,不承担名誉侵权的责任。与豁免相关的概念是无资格,相对的概念是责任。
简言之,八个概念之间的关系可以这样解释:“权利”和“义务”的关系是“权利要求”和“必须作为或者不作为”的关系,“优先权”和“无权利”的关系是“可以”和“不可以”的关系,“权力”和“责任”的关系是“能够”和“必须接受”的关系,“豁免”和“无资格”的关系是“可以免除”和“不能”的关系。
在论文的第二篇里,霍费尔德分析了奥斯丁传统的“对世权”和“对人权”概念。按照奥斯丁的解释,对物权又称为对世权,指对一般人的权利,对人权指对于特定人的权利。但是,霍费尔德认为,对物权不是对于物的一种权利,也不是一种对世纪或者对于所有人的权利,因为每种法律关系都会涉及到某种双边关系。一个法律关系涉及三个方面的关系,首先是权利人,其次是涉及另外一个人的作为或者不作为,再次,该另外这个人。他认为,对世权的含义只是一个财产所有人与社会上每一个其他人之间的关系,比如,土地所有人A的对世权“不过是A分别对B、C、D或者其他许多人的大量基本上类似的权利……所以,一般地说,对人权只有少数几个‘伙伴’,而对物权却总有许多‘伙伴’”[xxiii]。而且,对物权实际上也可以由上述八个基本法律概念来解释。因此,一种法律权利可以分为两类,一类是传统上的对世权,即不定量的关系,他称为多方面的权利,另外一类是传统上的对人权,即定量的关系,或者对于特定人的关系,他称为少量的权利。
B欠A1000美金,A 就享有对人权,A有一片地,B以及一般人不得入内,则A享有对世权。对世权的特点是,第一,它不是一种对抗一物的权利;第二,它不总是涉及到一物,即不总是涉及可以触及之物的权利;第三,它与设立在一个单个人身上的义务相关,而不是与一组人的义务相关;第四,它不应该与一种优先权或者其他的法律关系相混淆;第五,对世权是一种原始的权利,对人权是一种次生的权利,两者是不同的。[xxiv]
五、概念法学
19世纪末期,在德国兴起了一种实证主义法学,代表人物有梅克尔、波斯特和迈尔等人。这个学派的法律理论与奥斯丁的分析法学颇有相似之处,一般被认为是分析法学的一个分支,特别是当这种理论被社会法学斥为“机械法学”和“概念法学”之后,分析法学也因此受到一些非难,但是,从理论渊源上看,这种理论并不是奥斯丁分析法学传统的继续,而是在德国土生土长的一种理论,是在历史法学中各种但书基础上发生的。
在主要内容上,德国实证主义法学的特点是,第一,实证主义法学的研究对象是实在法;第二,以逻辑的方法来解释实在法,而不去分析法律的价值成分,也不去理会法律在社会生活中所发生的因果关系。在德国实证主义法学的内部,一部分人认为,法官有创制法律的作用,更多的法律实证主义者认为,法官的作用是对于法律进行逻辑操作,法官是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器;第三,现行法律是否有效,在于规范内容的逻辑结构,即只要在法律的权限之内,只要合乎法律的程序,这个法律就是有效的,而不管法律的社会、经济、道德等基础。
德国的法律实证主义的结果是严格地遵守和执行法律,这种实证主义法学非常容易地以合法的形式推行一种不人道的法律,即以合法的形式来达到政治的目的,因为在他们看来,法律的活动不管法律之外的政治因素。也正是由于这一点,德国法西斯政权时期,这个法学流派得到充分地运用。后来由于德国法西斯主义的失败,这种法学,连同奥斯丁传统的分析法学也都同时受到了批判。这是这个法学派在政治上的命运。
从纯粹的理论角度来看,这个法学派也有其自身的特点。哈特在他的《法律的概念》中,曾经专门从法理学上分析了这个学派,他称为法律的“形式主义”,这种“形式主义”和美国“规则怀疑主义”是法律推理模式的两个极端,前者过于依赖法律的权威,而后者又过于不信赖法律的权威。[xxv]
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