五、拉兹、麦考密克和魏因贝格尔的分析实证主义法学
这三位是哈特之后著名的分析实证主义法学家,而且他们都还在世,是当代分析法学的主要代表,拉兹在英国的牛津,麦考密克在爱丁堡,魏因贝格尔的奥地利。分析法学的传统在英国,在今天仍然是如此,在也是分析法学的一个重要特点。在当代,任何一种法律理论的产生都是在激烈的学术争论中发展和壮大的,对于分析法学而言,这种特点更加突出。哈特的新自然法学是在于富勒的自然法学争论中不断成熟的,他死后又遭到其学生德沃金在美国的抨击,拉兹的法制理论和麦考密克和魏因贝格尔的制度法学实际上是从学术上捍卫传统的分析法学,一个方面,他们坚持传统的分析法学立场,声称自己仍然是坚定的实证主义者,而唯有实证主义才是科学,另外一个方面,他们不断修正分析法学,使分析法学可以解释新的法律现象,扩展分析法学研究的对象范围,使分析法学免遭其他法学流派的理论攻击。
拉兹充分继承了分析法学的传统,对于边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特的理论进行过客观地分析,并在这些基础上提出了自己的新的分析法学框架。他说,要分析一个法律制度,需要从事四个方面的工作,一是法律制度的存在问题,二是法律制度的确认问题,三是法律制度的结构问题,四是法律制度的内容问题。作为一个分析法学家,他的重点仍然在于法律的结构,他为此提出了关于法律制度结构的十二个命题。如果说哈特不得不面对自然法学诸如道德正义这些问题的话,拉兹则是主动将其研究范围扩展到自然法学和社会法学传统的领域,比如法治的问题,法律作用的问题和法官的地位问题。但是必须明确的是,拉兹是从一个法律实证主义者的角度阐明这些问题。在第六节,我们对于拉兹的理论有一个较为系统地介绍。
如果说拉兹的理论是对于分析实证主义法学的增补的话,那么,麦考密克和魏因贝格尔则是从根本上发展了分析实证主义法学,他们提出了制度法学的概念,成为当今分析实证主义法学的中流砥柱。他们除了坚持传统分析法学的立场之外,广泛吸收了自然科学的研究方法,吸收了语言哲学的最新成果,广泛地采用了阐释学的研究方法,将传统的分析法学发展到一个新的高度。他们把传统分析法学所确立的研究范围扩展到制度,这些制度既包括物理存在的具体法律制度,又包括无文字表达但是可以感知的法律制度的存在,后者是一种特殊的存在,是以“法律应当的样子”形式存在,这就突破了传统分析法学“应然”和“实然”的区分,而且这种突破也不与传统分析法学的研究方法相冲突。他们除了分析法律制度的结构之外,还深化了分析法学的理论问题,比如详细地分析法律推理的内容和限度,强调法律活动的实践理性因素,可以说,麦考密克的产生是他对于这个问题的详细研究区分不开的。在与自然法学和社会法学的关系上,制度法学反对的仍然是自然法学,而对于社会法学并不带有恶意,反而认为社会法学是一种不可缺少的法学理论。本书在第七节,将对于制度法学有一个大体地介绍。
六、受分析实证主义法学影响的其他法学研究方法
从边沁奥斯丁到凯尔森哈特,然后到拉兹,最后到麦考密克和魏因贝格尔,这些构成了分析法学发展的一条主线。但是,分析实证主义作为一种法律的研究方法,其影响不仅仅局限在分析法学内部,它延伸到其他相近的法学流派,当然分析法学也从他们那里获得理论的启迪。
在这些受到分析法学影响的学说中,重要的是语义学法学。这种法学融合了二十世纪的语言哲学和尖端逻辑学的成果,将法律研究转向语义的研究和现代逻辑的研究。维特根斯坦的日常语言哲学的方法,奥斯丁的言语行为理论,塞尔的制度和制度事实的理论,都成为他们进行法律语义学研究的新方法。德国的克鲁格(Ulrich Klug)和奥地利的塔梅洛(Ilmar Tammelo)创立了一种以数学符号为特点的法律逻辑体系,在这个方面的著作有:《法律逻辑学》(1966)、《现代法律逻辑大纲》(1963)、《正义和怀疑》(1959)、《生存和超越》(1971)和《法律逻辑和实质公正》(1971)。英国的威廉斯(Glanville Williams)和美国的普鲁伯特(Walter Probert)则强调语言在法律中的作用。威廉斯在其法律语义学中,详细地论述了词语的模糊性和法律术语的感情特征。他认为,法律的混乱是与法律用词的模棱两可不可分的,许多法律词汇本身就具有多种含义。有些法律词汇,比如正义、过失、法律规则、恶意等等,都是带有浓厚感情色彩的词语,与其说它们起到了理性的作用,还不如说起到了感情的作用。普鲁伯特则强调,律师应该有一种“词的意识”,他认为语言是“社会控制的主要工具”。他认为普通法程序的核心不是规则,而是修辞学。他把正义理解为从相互冲突的前提中作出选择的语言指南。
从最广义上理解,经济分析法学,也是对于法律活动的一种实证分析,但是这种分析不是对于法律本体的一种分析,而是一种与法律相关经济因素的分析。近年来,经济分析法学在美国有了长足地发展,基本上形成了一种独立的法律学科。因为从出发点和内容上看,它与分析实证主义法学不属于同一类的法学理论,这里不作介绍。
把分析法学的方法应用到一种极端的法学流派是最新出现的符号学法学,它把一切法律现象都作为一种符号进行研究。符号学是20世纪50年代出现的一门交叉科学,融合了哲学、语言学、逻辑学、传播学、信息科学,以及人类学、心理学、社会学和生物学的方法及研究成果,自它产生的那天起,符号学的学者就称之为一门元科学。将符号学的方法应用到法律领域是80年代的事情。大体上讲,符号学法学可以区分为两种,一种是美国实用主义者皮尔斯符号学在法律分析中的应用,一种是基于欧洲结构主义符号学的法律理论。
皮尔斯是一位哲学家,也是一位逻辑学家,其符号学就来源于他的逻辑学。他的符号学包括三个部分,一是思辨语法,探讨句法关系,二是正规逻辑,探讨推理、演绎和归纳,三是思辨的修辞,即他的符号学,这是他逻辑学的最高层次。卡文尔森(Roberta Kevelson)依次归纳为符号学的句法水平、符号学的语义水平和符号学的语用水平。按照卡文尔森的解释,皮尔斯符号学法学的研究对象包括六个方面的内容:
1,法律体系有一个复杂的符号结构,法律体系之间有复杂的符号关系。
2,法典是社会生活的“镜子”,社会习俗、价值观念和司法判决与社会生活有一种因果关系。
3,法律推理的结构是一个开放的、但完全的文本结构。
4,逻辑、伦理和价值之间存在着有机的联系。
5,虚拟在法律程序中具有重要的意义。
6,霍姆斯的法律概念与奥斯丁法律概念之间的关系。
欧洲结构主义符号学来源于索绪尔的语言学,格雷马斯将它发展成符号学,并应用到法律领域。结构主义符号学法学的最新成就是英国的杰克森,近年来他专攻符号学法学,出版了一系列的符号学法学著作,成为欧洲著名的符号学法学专家。结构主义符号学认为,任何一个现象都有自己的结构,在此结构上有着自己的功能。在结构上,它们区分语句结构、语义结构和语用结构,在两个层次上分析法律现象,一是组合水平,一是范例水平。它们把法律现象和法律理论都当成一种符号,对法律进行一种符号学的分析研究。在本书的最后一节,我们介绍了欧洲结构主义符号学法学的最新成果。
第二节 奥斯丁的分析法学
分析法学是19世纪西方法学的一个主要法学流派之一,边沁(Jeremy Bentham)是倡导者,奥斯丁(John Austin 1790--1859)是真正的奠基者。1832年,奥斯丁出版《法理学范围之确立》。这是奥斯丁生前出版的唯一的著作。奥斯丁夫人整理了奥斯丁生前准备的大量的法理学讲稿,于1861年出版了定名为《法理学讲义》的著作,其中包括1832年出版的“法理学范围之确立”六讲和未出版也未在大学里教授的十六讲。1861年版的《法理学讲义》被后人视为奥斯丁著作的权威版本,后再版或以其他形式编辑过多次。《法理学讲义》所开创的新的法学研究方法和在此方法下确立的法理学研究对象,使奥斯丁成为了分析法学之父。
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