英国法学家里德在1840年将欧洲的法律科学分为两类,一个是分析法学派,其奠基者是边沁,另外一个是历史学派,其伟大的领袖是胡果和萨维尼。另外一个法学家斯蒂芬说,奥斯丁的目的是想将法理学置于一个象政治经济学那样系统和真正科学的基础上,而且在这些词语的真正意义上提供一个第二个道德科学(即法理学)的假说。他评论说,分析法学和历史法学被人们普遍地认为是达到同一结果的相互独立的道路,但是事实上,它们不是独立的道路,而是相互补充和不可缺少的。没有分析的历史是奇怪的,没有历史的分析是盲目的。斯蒂芬说,奥斯丁完全意识到分析和历史调查联合的重要性,这对于达到真理至关重要,在某种程度上,奥斯丁预见到了梅因的研究成果,然而,梅因尽管在他的研究成果中充满了边沁和奥斯丁的定义,但是他没有更多地认识到分析的重要性。[xvi]
二、英国的奥斯丁传统
第一本奥斯丁传统的著作是马克拜勋爵(Sir William Markby)1905年所著《法律的要素》(Elements of law),他是奥斯丁夫人的侄女婿,1878年-1900年于牛津大学攻读印度法。后成他为一位高等法院法官。马克拜在理论上主要是依据梅因的权威来捍卫奥斯丁的理论。他把法律定义为一种一般规则体系,这些规则为政治社会的统治者对社会成员发布,为人们所普遍遵守。
霍兰德爵士(Sir Thomas Erskine Holland)于1874年被任命为国际法和外交的职位,1880年,他发表了《法理学的要素》。到1924年,该书已有13版。他死于1926年,生前该书已经印刷过多次。这是一本声称建立在边沁和奥斯丁著作上的作品,但是作者批判边沁和奥斯丁的著作不够系统。
霍兰德把法律定义为人类行为的一般规则,它只涉及人的外在行为,由一个确定的权威实施,这种权威来自人,在所有的权威中,那个确定的权威是该政治社会的至尊者。简言之,“法律是人类外在行为的一般规则,它由一个主权政治的权威所施行。”[xvii]
霍兰德说,法理学是一门不仅仅涉及法律规则的各种关系的形式科学。比较法对法理学而言才是实质性的科学。这里的法理学被划分为各种分类的观念,类似于所有权和行为的具体规定。霍兰德重视“形式”(formal),将它等同于“分析”。他的著作实际上是一本比较法的作品,很大程度是将奥斯丁传统加上各种对奥斯丁的批评,而且特别强调分类的作用。
英国著名的宪法学家戴西(A.V.Dicey)对奥斯丁的分析法学有过一定的批评,在其《十九世纪英国法律和公共观念》中证明,英国19世纪的立法运动与公共观念有着密切的依赖性。这里的公共观念类似于奥斯丁的实在道德的观念,所以戴西实际上重视实在道德和法律的关系。他说奥斯丁的理论发生如此巨大的影响是一件自相矛盾的事情,但是他自己同情奥斯丁。在一定程度上戴西减缓了奥斯丁的影响力。
另一位奥斯丁传统的著名法学家是萨尔蒙德爵士(Sir John Salmond),在当时,他与戴西一样,在法理学界和法律领域有着较高的声誉。他曾经专门写过一部书来讨论奥斯丁理论的主题。事实上,他曾经是奥斯丁伦敦大学法理学课程的新西兰学生。1902年,在担任大学教授期间,他撰写了《法理学或法律理论》。后来,他专门撰写侵权行为法和
合同法的著作,直到现在,他的侵权行为法的著作都被认为是英国侵权行为法的标准著作,到1981年,《萨尔蒙德的侵权行为法》已经出版第19版。他比奥斯丁更为熟悉法律的细节和英国法院的工作。
萨尔蒙德将法律科学分为三大类:民事(或国家)法理学、国际法理学和自然法理学。在民事法理学中,又分为:系统(或解释)法理学、历史法理学和批判法理学。第一部分涉及基本法律概念,为特定主题研究提供法律基础的更一般性理论;第二部分涉及法律的发展;第三部分涉及法律观念对未来的影响。在具体的理论中,萨尔蒙德对奥斯丁的理论作了相当的修正。首先,萨尔蒙德将国家的观念取代了奥斯丁的主权观念,认为法律是若干原则的集合,这些原则为国家在实施正义中承认和适用。其次,他反对奥斯丁关于习惯在法院采用前不是实在法的观念,认为习惯在一定条件下就可以成为法律,即在法院采用前就可以是法律。另外,他对应法律的不当行为、法律自由、权力和权利等等法律基本概念作出了新的解释。
萨尔蒙德说,法律上的不当行为是说依照法律,而对于正义的一种违反,比如,A有一种权利(right)是说他具有一种利益,对于这个权利的尊重是一种义务(duty),而对于这个权利的不尊重就是一个不当行为(wrong),任何一个义务都有其相关的法律权利。
法律自由(liberties)是从加在我身上的法律义务的空缺中推演出来的利益,而权利(rights)是加在他人身上义务的一种利益。
权力(power)是法律让渡的一种能力(ability),它指的是依照某人的某种意志,决定他自己或者其他人的权利、义务、责任或者其他的法律关系。
广义的权利(right)包括三种有利的法律地位,严格的权利(right),即与义务相关的权利,权力(power)和自由(liberties)。与广义的权利对应的是一种广义的负担(burden),但是没有一个一般的表达方式,这种负担有三类:义务(duties)、无资格(disabilities)和责任(liabilities)。义务是自由的缺乏,无资格是权力的缺乏,责任是他人之自由或者权力的缺乏。
萨尔蒙德对这些法律基本概念的解释,直接影响了后来美国法学家霍费尔德法律关系的八个基本概念,后者予以进一步地发展。
最后取代奥斯丁分析法学的法学家当然是哈特,对于奥斯丁科学法理学的范围,哈特予以坚持;对于奥斯丁法律和道德的区分,哈特表示赞同;对于奥斯丁的法律命令说,哈特以法律规则论取而代之。可以说,哈特开辟了新的分析法学。
三、美国的奥斯丁传统
美国第一位分析法学家是格雷(John Chipman Gray)。在他的《法律的性质和渊源》中,他说,自从他在图书馆里第一次阅读奥斯丁的《法理学范围》后,奥斯丁著作的主题在他的头脑里萦回了五十年。[xviii] 对格雷而言,法理学是系统安排的法律规则的宣言,最有用部分则是特殊法理学,即将法理学限定在一个既定国家法律有系统的宣言之内。但是,格雷认为讨论法律没有涉及的“应然”问题也是必要的,因此他说奥斯丁在法理学中探讨功利的问题是正确的。另外,格雷认为法理学应该包括一个法律的定义,将它与道德和宗教区分开来,而这正是奥斯丁的成功之处。但格雷的法律定义与法院创立的规则相连,而不是象奥斯丁那样认为是主权创立和采用的规则。从而提出了近似社会法学“法官是法律的创立者,而不是发现者”的命题。他认为,国家是法院确立法律时所设立的一个虚拟的人。
格雷说,法律由法院设立的判决规则所构成;所有这样的规则都是法律,法院不适用的行为规则就不是法律。法官是法律的创立者,而不是发现者,因为当他们乐意或者甚至改变法律组织时,他们所享有的对成文法解释的司法权力,只受到模糊地限制。
霍姆斯(Oliver W. J. Holmes)不能说是一位分析法学家,他从未对奥斯丁的理论作过理智的评价,也未写过法理学的著作,但是,他肯定是同情奥斯丁的。霍姆斯对奥斯丁感兴趣的原因很多,首先,他同意奥斯丁区分法律和道德的理论,从而得出了他著名的“从坏人的眼光看法律”命题。他说,如果你想要理解法律,你就必须从一个坏人的眼光来看待它。法律的特殊特点不与它的道德力相关,而是与强制相关,即,对于发生不愉快法律后果的人,要实施一种强制,而不管该人的行为是否涉及道德上的义务。其次,他也同意法律概念与道德概念的不同,认为一个律师在审查事实时要把他们作为法律的事实去审视;最后,霍姆斯反对奥斯丁强调的逻辑在法律中的巨大作用。他同意司法经验的创造性,提出了著名的“法律是经验而不是逻辑”的命题,并把法律看成对法官将作出何种判决的预测。[xix]