4,政府或政治社会的起源
在这个问题上,奥斯丁反对社会契约的国家起源论,而坚持边沁的国家起源于“习惯性服从”的理论。他说,社会大众对于政治政府的起源具有一种功利的观念,或者说,社会大众不喜好无政府状态。这在所有的社会都是共同的,或者对几乎所有社会都是共同的。几乎每一个政府都产生于这种一般原因:政治政府形成于的自然社会的大众极切地想逃离自然或无政府状态。如果他们特别地喜欢他们所服从的政府,那么他们的政府与他们特殊倾向相一致。如果他们不喜欢他们所服从的政府,那么他们的政府控制和操纵了他们的憎恨。
对于奥斯丁的主权说,我们可以作出如下评论:
1,奥斯丁的主权论的渊源分析
在主权论中,奥斯丁同样表现出了高度的明确性、严谨性和简洁性,以致于对它进一步的解释都有些多余。在准备法理学讲义的时候,奥斯丁的目的是“法理学十讲”,后由于种种原因,其法理学为六讲。实际上,奥斯丁是将原先准备的法理学后五讲浓缩为一讲,这就是第六讲的内容。第六讲的主题便是主权论,在篇幅上几乎占了其“法理学范围”一半的内容。而且,整个确立法理学范围的工作以主权论告终,也足以看出主权论在其理论中的重要性。
奥斯丁对主权,或所谓独立政治社会的本质特征的描述,主要是两个方面,即肯定方面和否定方面的联合。这两个方面都有其理论的渊源。其肯定方面的来源主要是边沁的主权理论,在边沁的《政府片论》和《法律概要》中,边沁就提出,主权的特征就在于臣民对于统治者的一种“习惯性服从”。因而,“习惯性服从”经常与边沁功利主义的主权说,或者功利主义国家起源说联系在一起。但将边沁零散和片言只语的观点系统化、精巧化和大量的解释,则是奥斯丁的贡献。这充分表现产了奥斯丁的逻辑才能和分析才能。在否定方面,其理论渊源则广泛得多。可以说,奥斯丁将自格老秀斯和霍布斯以来的主权说最大可能的抽象化之后,提出的主权论的否定因素,即,主权是一种最高的、不受法律限制的、永久的、排他的权力,等等。
在主权的种类,也就是所谓政体的划分方面,奥斯丁不同于自亚里斯多德政体以来的分类传统,也不同于孟德斯鸠的政体分类。其直接的来源实际上是霍布斯的思路。在霍布斯那里,社会的最高权力的掌握者,要么是主权者一人,要么是主权者的集体。由此,奥斯丁也将主权首要地划分为一人主权和若干人主权,也就是君主制和广义的贵族制。显然,仅此两类不能说明所有的政体形式,所以奥斯丁在广义的贵族制中,按照若干人的多少又分出了寡头制、狭义的贵族制和平民制。有了这四种主权形式,解释主权大致的种类已经不成问题。但要充分地解释现实的主权形式,特别是英国的政体形式,上述简单的分类又是不够的,所谓奥斯丁又采用了传统的“混合政体理论”,并按照他对主权的理解,批驳了若干非主权的组织形式。
主权不受法律的限制是一个古老的命题,这在崇尚命令、强制和制裁的奥斯丁那里,也没有什么新的变化。但有几点值得注意:1,
宪法不是严格意义上的法律,它只是一种实在道德。所以“违宪”只是道德上的问题。2,政府并无好坏之分,自由政府和专制政府的区分只能反映人的主观偏好。3,权利和责任相生相灭,严格地说,主权既不享有对臣民的权利,也不承担对臣民的责任。奥斯丁毕竟是属于19世纪的法学家,他的国际法和
宪法不是严格意义的法律的观念,主权者不承担法律责任,不受法律限制的观念,都已经不符合变化了的现代社会的情况。因此他的许多理论只能成为一种历史的传统,或一种现代新理论的直接理论渊源去对待。
在主权起源论方面,奥斯丁的主要贡献是从一个逻辑主义者,或一个地道的逻辑分析实证主义者对风靡17、18世纪的社会契约论的批判。论证方法上的显著特点是:1,奥斯丁先确立自己主权起源论,并认为自己的理论是正确的,然后以此为标准去评判社会契约论。因为这个缘故,他的评判有时显得不太充分。2,奥斯丁专门研究过罗马法,对“契约”有着专门的知识。因此他以契约作为严格的标准,去分析社会契约论的逻辑、语言和结构,从而否认社会契约论的错误之处。
2,后世的评说
奥斯丁对后世的影响,或者说后人经常提及奥斯丁的理论,是他的法律命令说和实在道德论,而不是他的主权说。因此,在奥斯丁自己的理论体系中,主权论占有重要的地位;而在西方法理学历史上,其主权论并不突出。只是后世的分析法学家和涉及分析法学的法学家们才对奥斯丁的主权论有过一定的分析和批判。
拉兹按照他的风格,将奥斯丁的主权特征归结为四点:1,非从属性,即主权不能被法律所授予和撤销;2,不受限制性;3,独特性;和4,联合性。[vii]
德沃金在批判哈特理论之前,也附带地批判了奥斯丁的理论。他对奥斯丁理论批判的第一个方面就是他的主权说。他说,奥斯丁理论的简洁性叫人耳目一新,但是其理论存在两个基本错误。其中之一是,奥斯丁认为在任何一个社会里可以发现一个明确的团体或组织,它是所有其他团体的终极控制力量。德沃金认为,这在一个复杂的社会里似乎是不能成立的。在现代民族中,政治控制是多元的和变化的,是一个或多或少妥协、合作和联合的东西,因此不可能说任何人或团体具有奥斯丁具有必要资格的主权戏剧性的控制。[viii]
全面系统地和专门地评述奥斯丁主权说的要算是哈特了。在他的《法律的概念》中,指出奥斯丁的主权观念面临三个由法律体系的特征造成的困难。第一,一个主权到另外一个主权之间存在法律的连续性。比如说,国王一世和国王二世发生继承之间,必定有一个“继承规则”,按奥斯丁的说法仅仅有“服从习惯”是不够的。哈特说,习惯和规则有三点不同:a,习惯仅仅是行为的聚合,而规则会引起他人的批评;b,不符合规则是批评一种行为的好的理由,而不符合社会习惯却不是这样;c,规则有一种内在的东西,而不象习惯那样,一个人不必知道该行为是一般的或是教他人跟从它。规则伴随一种思考和批评的态度,而不仅仅是一种感情,总要象教育孩子那样教训他人。第二,主权对主权继承者制定的法律具有连续性。哈特说奥斯丁的习惯服从观念不能解释一个主权到另外一个主权有效力法律的连续性。国王一世法律为什么在国王二世那里有效,按照奥斯丁的解释,是其法律权威来自实施它的主权,即主权的默示命令。而且直到现行主权下法院使用之前,一世的成文法是无效的。哈特认为需要一个类似的要求,即在一定条件下使成文法有效力的规则。这个规则即为一个标准。第三,许多法律体系包括有对立法权威道德法律限制。最高立法权只有有限的权力,比如美国宪法对议会立法权就有限制。违反这些限制的成文法可被宣布为无效。所以无限制立法权的主权不是一个法律体系的必要条件。[ix]
为此,哈特修正了奥斯丁的主权论。首先,为了解决主权之间的连续性问题,哈特主张一种规则,而不是习惯来维持这种连续性;其次,哈特认为主权必须受到法律的限制,奥斯丁所谓“习惯地服从”只是特殊的情况;最后,哈特对权威的看法不同于奥斯丁。在奥斯丁看来,权威来自主权下达命令的权力和实施命令的权力,而哈特认为权威来自法律体系。
四、一般法理学
按照奥斯丁的想法,“法理学”一词具有多种含义,有时指“立法学”,有时指“一般法理学”,有时指“特殊法理学”。在题为“论法理学学习的作用”这篇在“内殿法学协会”(inner temple)中所作讲演中,奥斯丁系统地阐述了这个问题。