奥斯丁说,法理学的适当对象是实在法。从总体上看,一个特定或特殊社会的实在法律或规则,是法律的一个体系或集合,因为受限于这种体系的任何一种,或受限于其组成部分的任何一个,所以法理学往往是特殊的或具有民族性的。但是另一个方面,虽然每一个法律体系有其特定和性质的差别,但仍然存在各种体系共同的原则、观念和特征,而正因为如此,才形成了所有这些体系共有的相像性和相似性。这些共同的原则对所有的体系都是共同的,即,对野蛮的社会的不充分和拙劣的体系如此,对文明社会的较充分和较成熟的体系也是如此。但是文明社会的较充分和较成熟的体系,是由许多来源于所有体系之间获得的相似性连接起来的,也是由许多他们之间专门获得的相似性连接起来的。因之,成熟体系各种共同原则,或他们之间获得的各种相似性就构成了一门科学的对象。这门科学一方面区别于民族或特殊的法理学,另外一个方面区别于立法科学;这门科学被称为“一般法理学”(General Jurisprudence)或“比较法理学”(comparative jurisprudence),或者“实在法哲学(或一般原则)”。[x]
正象从实在体系中抽象出来的原则是一般法理学的对象一样,对这些原则的解释也构成了它专门或合适的对象。与一般法理学相区别的,第一,以功利原则或任何人类观念为标准来衡量法律的好与坏,并不是一般法理学直接关心的问题。这属于立法学的对象,它涉及解释这些原则的目的、确立实在法应该是什么的标准和确立实在法合乎这些目的的尺度和标准。第二,在特定的法律体系中,与其他体系相同的原则和特征因为它的独特性以及它本身所使用的特殊技术语言而具有复杂性。这也不是一般法理学的合适对象。所以,“法理学”一词本身有其模糊性,首先,它是指作为科学的“法律的知识”,以及适用它的艺术、实际习惯或技巧;其次,“立法学”,即法律应该是什么的科学,它涉及制定出好的法律以及如何做好的艺术;再次,“特殊法理学”,即法律的任何实际体系,或它的任何一个部分。而在奥斯丁看来,法理学只能是一般法理学,目的就是要将法理学从其他学科中分离出来,确立法理学研究的范围,以使法理学成为一门真正的科学。[xi]
对法律主导术语的分析,法律可以从道德中分离出来,成文法从不成文法中分离出来。法理学从立法科学中分离出来。奥斯丁指出,英国法与罗马法在许多方面的相似不能说在很大程度上归结为英国法对罗马法的继受,而是显示出成熟法律体系如何与其他法律体系发展中的共同之处。英国法的学生通过研究一般法理学,可以感知其余部分的各种关系。这种研究不是无视学生对实践的知识,在实践上可供学生发展实践的理性。在普鲁士就是如此,在那里的大学,很少或根本不关心实际法律,只关注法律一般原则和其体系的历史基础。一个英国法的学生只要他懂得法律体系的一般原则,就可理解外国体系。这将帮助他理解他自己体系的缺点和优点。因此,奥斯丁在其准备的法理学范围之后的讲义,包括“主导法律观念的分析”,其中有自由和权利,责任和义务,权力,伤害和责任,自然人和法人或虚拟人格,疏忽等等;“法律的渊源”,其中有成文法和不成文法,法律的直接渊源(如日常命令性模式)和法律的间接渊源(如司法立法),以及习惯与法律,国际法等等;“法律体系蓝图”,其中最一般的分类是人法和物法,物法中有对世权和对人权,人法中有私人情况,政治情况和相类似或者其他的情况。
为此,奥斯丁列举了作为一般法理学合适对象的基本的原则、观念和特征:
第一,责任,权利,自由,伤害,惩罚和赔偿的观念;他们之间的相互关系,他们与法律、主权和独立政治社会的关系。
第二,成文法或宣告之法,和不成文法或未宣告之法,由于相对术语在司法或不适当意义上的特征。换言之,直接来源于主权或最高立法者的法律,与直接来源于臣民或从属立法者(具有主权或至尊授权)的法律之间的特征。
第三,对世权(比如财产权或所有权),和对人权(比如契约权)的特征。
第四,财产权或所有权中的对世权,和源于财产权和所有权的各种受限制的权利。
第五,因契约而生、与对人权相对义务的特征,因伤害而生义务的特征,既非因契约也非因伤害,而因所谓“准契约”类比意义上义务的特征。
第六,民事伤害(或私违法)和犯罪(或公违法)中伤害或违法的特征,侵权行为法中,或违法(严格意义)和违反契约,或“准契约”而生义务民事伤害(私违法)的特征。[xii]
奥斯丁对法理学范围的确立,即将法理学范围限定在实在法中,创立了所谓的“一般法理学”,这就是西方法学上著名的“分析法学”的源头。在奥斯丁的有生之年,他没有享受到受人拥戴的名誉和地位,但是在他死后,他的法理学成为了英国法学中法理学教育的基础,流行了近一个世纪,直到哈特和他的《法律的概念》取代奥斯丁在英国分析分析中的地位。[xiii] 在奥斯丁以后,奥斯丁分析法学的传统继续发展,其影响更多出现在普通法系。
第三节 分析法学传统
奥斯丁对法理学范围的确立,即将法理学范围限定在实在法中,创立了所谓的“一般法理学”,这就是西方法学上著名的“分析法学”的源头。在奥斯丁的有生之年,他没有享受到受人拥戴的名誉和地位,但是在他死后,他的法理学成为了英国法学中法理学教育的基础,流行了近一个世纪,直到哈特和他的《法律的概念》取代奥斯丁在英国分析分析中的地位。[xiv] 在奥斯丁以后,奥斯丁分析法学的传统继续发展,其影响更多出现在普通法系。
一、奥斯丁的“一般法理学”
在《法理学范围之确立》中,奥斯丁限定了法理学的研究范围,系统地阐述了他对于法律和法学的理解;而在他死后才出版的《法理学讲义》手稿中,他提出了他一般法理学的内容。
首先,奥斯丁提出了若干个法律的基本名词概念,《法理学讲义》的编辑者坎普贝尔归结为“主导术语的分析”(Analysis of pervading notions),另外一个法学家科克里克称为“法律关系”(jural relations),后来霍费尔德发展成为八个“基本法律概念”(fundamental legal conceptions)。在这些基本概念中,奥斯丁详细分析了“自由-权利”、“义务-责任”、“权力”、“伤害-义务”、“过失”和“自然人-法人或者虚拟的人”。
其次,奥斯丁勾勒出了一幅法律体系的图画。他将法律体系最一般地区分为人法和物法。在物法中,他区分为对世权和对人权。在人法中,他又区分为三种情况,第一为私人的情况,其中又包括家庭中的人和职业的人,前者比如丈夫和妻子、父母子女、主人和奴隶、主人和仆人以及其他;第二为政治的情况,其中包括法官、司法部长、国防官员、税务官员、教育官员、公共事物官员;第三为相似的和其他的情况,其中有外国人、宗教无能力人和犯罪无能力人。
再次,奥斯丁论述了法理学的意义。他区分一般法理学和特殊法理学,后者是一个特定国家的法律理论,前者涉及许多国家法律体系共同的原则、概念和特征。他还区分了法理学和立法学,后者涉及法律体系的原则,也就是功利主义原则,前者的对象是实在法,在很大程度上不涉及它的好坏。奥斯丁说,对于法律主导术语的分析,法律可以从道德中分离出来,成文法从不成文法中分离出来,法理学从立法学中分离出来。
另外,奥斯丁论及了法律的教育问题,他欣赏普鲁士的法律教育方式。他说,在普鲁士的大学里,法律教育不或者极少关心实际的法律,只关注法律的一般原则和其法律体系的历史基础。同样,一个英国的法律学生,通过研究一般法理学,就可以感知其各个部分的各种关系,这些关系与一般原则的依赖性,较少一般性和强度的原则对于更多或者贯穿整个结构原则的从属性。奥斯丁认为,这种研究的方法不是无视学生对于实践的知识,而是使学生掌握法律的实践理性。他声称,一个如此研究的“英国学生,只要他懂得法律体系的一般原则,就可以理解外国体系,这将帮助他理解他自己体系的缺点和优点”[xv] 。对于律师的培养,奥斯丁说,一个理论-实践型律师的培养,英国包括对于法律的学习和对于法律相关科学的学习,对于理解道德科学具有重要影响的古典语言知识的学习、以及逻辑知识的学习,因为这些知识对于法律术语的性质和法律推理过程的理解是必须的。此外,还包括理性法的学习、演绎推理的训练、类比的推定过程的训练和类比推定的适用训练。
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