日尔曼人的入侵,导致了罗马帝国的分裂,西欧社会步入“黑暗时代”,即所谓的中世纪。西欧的中世纪是人类文明的一种倒退,所有的知识都附属于宗教神学的统率之下,法律学和法哲学都成为神学的一个分支,发达的罗马法在西欧消失。基督教社会有其宗教法,也有其宗教法庭,西欧封建社会也有其封建法和庄园法,但是它们都是一种宗教、政治和法律的混合物,法律学作为一种学科已经不复存在。此后,特别是在中世纪后期,随着资本主义萌芽的产生,城市国家的兴起,西欧的法律开始重新发展,城市法和商法得以产生。商品经济的产生导致了罗马法的复兴,罗马法的复兴促使分析实证主义法学的重新振兴,其中最为著名的就是所谓的波伦亚注释法学派。
波伦亚大学是西方最早的一所大学,也是西方第一个法法律系的诞生地。波伦亚法学派的功绩是两方面的,首先,它把被人们遗忘接近数世纪之久的罗马法复兴起来,进行大量的、系统地注释和评论,为资产阶级和资本主义的兴起提供了合适的法律规则,其次,它培养了大量的法律专门人才,并将罗马法复兴运动扩展到西欧全境。
从时间上看。波伦亚法学派经历了从11世纪到15世纪近500年的时间,从习惯上讲,波伦亚法学派可以分为两个时期,即前期注释法学派,即严格的注释法学派,和后期注释法学派,即评注法学派。
前期注释法学存在于11世纪到13世纪,其代表是波伦亚注释法学派的创始人伊纳留士。他及其门徒们对重新被发现的罗马法进行广泛地整理、编纂和文字注释。他们对《国法大全》进行深入细致地研究,对疑难的词语和条文原则进行解释。这种解释是在《国法大全》的原稿上,把词语的解释注在该词语的下面或者两行之间;把条文或者原则的注释注到该条文的旁边和页的四周,这种方法后来被称为条文注释。到13世纪,阿库索士汇集伊纳留士等人以来的成果,把这些注释法学的注释汇编成《通用注释》,这是一部罗马法注释大全。注释法学的贡献是使《国法大全》的研究成为一门科学,帮助人们了解和熟悉罗马法,为运用罗马法奠定了基础。
评注法学存在于13世纪后半期到15世纪,其主要代表人物是巴托罗。评注法学派将罗马法和中世纪西欧的社会实践结合起来,从早期单纯对罗马法的条文注释转向了理论的研究,力图概括和抽象出法律的一般原理、原则,探索出法律规范的结构,并发掘出典型的案例,也就是说,他们已经不再限于对罗马法本身的研究和理解,而是根据时代的要求,把罗马法的材料综合起来进行理论上的探讨,并把罗马法的原则和制度适用到具体的社会关系中去,从而把六七百年前的罗马法转化为当时适用的法律制度,实现的复兴罗马法的根本目的,使罗马法复兴运动达到了高潮。
注释法学派的兴起很快就扩展到西欧各国。在法国,12世纪以后,大量的法国学生到波伦亚学习,回国后担负起研究和传播罗马法的任务。到13、14世纪,图鲁兹大学、巴黎大学、奥尔良大学都参照波伦亚大学设立法律系,注释法学和评注法学的著作都有极大的权威。到16世纪,法国成为研究罗马法的欧洲中心。不仅如此,随着1804年法国民法典的制定,19世纪出现了法国和比利时的注释法学,他们以注释法国民法典为任务,侧重于该法典的逻辑解释,是分析实证主义法学的进一步延伸。在德意志,12、13世纪也有大量的学生到波伦亚学习罗马法,在各大学也设立法律系,对罗马法进行研究和教授。在英国,12世纪的注释法学家华卡雷斯到牛津大学讲授罗马法,对于英国法也产生了一定的影响。
17、18世纪是自然法学的时代,他们确立了近代资产阶级法律制度的基本原则,但是他们对于实在法的论述,也为19世纪分析法学的确立提供了理论的养料,比如,霍布斯在实在法理论、洛克的经验主义方法和卢梭关于分类是公意的宣告之思想,其中,霍布斯关于法律是主权者发布的一种命令的论述,对于法律渊源的分类和总结都对奥斯丁的法律命令说产生了直接的影响。
有了上述种种理论的前提和基础,到了19世纪,分析法学作为一门独立的科学,最后得以创立。
三、分析法学
分析法学的确立是与边沁和奥斯丁的名字密不可分的。早在《道德和立法原理》的最后一章,边沁就明确区分了立法学和法理学,前者是批判性的,它是伦理学的一部分,其中贯穿了功利主义原则,后者是阐述性的,它是严格意义法理学的研究对象。这是区分“法律应该是什么”和“法律实际上是什么”的较早区分,认为科学的法理学应该严格地限定在实在法领域。在其《法律概要》(laws in general)中,边沁则明确地将法律定义为主权者的一种命令,这为奥斯丁创立分析法学开辟了道路。但是,由于边沁的功利主义掩盖了他的法理学,也由于《法律概要》迟迟未能被人们所发现,再加上边沁著作的晦涩和艰深,分析法学创始人最后被奥斯丁所拥有。
奥斯丁是边沁功利主义的追随者,他也将其法学最后归结为功利主义,但是,他发展了边沁的法理学,确立了他称之为科学的一般法理学。他《法理学范围之确立》中,严格定义了法律,提出了著名的法律命令说。在一次内殿法学会的演讲中,他严格地划定了法理学研究的范围。在《法理学讲义》中,他详细地分析了法律的最一般概念、原则和主要的法律分类。奥斯丁以他的严谨、富于逻辑和辛勤的工作,开辟了分析法学的新时代,为以后的分析法学奠定了理论的基础,成为分析法学的鼻祖。20世纪的哈特的总结奥斯丁的理论时,他把奥斯丁的理论分为三个部分,第一,法律命令说,即法律是主权者的一种命令,这种命令以制裁作为后盾,第二,严格区分法律和道德,法理学的任务是研究法律,而不管它道德上的善与恶,也就是后人所谓的“恶法亦法”,第三,严格界定法理学的任务,区分“法律的应然”和“法律的实然”,将法理学的研究范围限定于“法律的实然”。
奥斯丁理论的严谨、严密、清晰和通俗,使他的理论得到广泛地传播和认同,在他以后的100年里,在英语国家,他的分析法学成为法理学的权威。在哈特确立他的法律规则论以前,分析法学是以奥斯丁的理论为正宗的。在英国,奥斯丁之后的分析法学以霍兰德和萨尔蒙德为代表,在美国,奥斯丁的理论被格雷所继承,为霍费尔德所发展。19世纪末在德国兴起的“概念法学”,即所谓德国的实证主义法学并不是奥斯丁分析法学的延续,而是德国土生土长的对象,具体地说,它是以德国历史法学中“但书”发展起来的一种理论。但是,由于它理论结论与奥斯丁理论结论的表面一致性,这种理论经常被人视为分析法学的一部分,而且是其中较为极端的一种理论。概念法学理论上的片面性和实际上为希特勒政府所利用,二战后被人所遗弃,奥斯丁传统的分析法学也因此被蒙上了阴影,分析法学被认为是就法论法、不顾法律的价值成分的代名词,奥斯丁的分析法学遭到前所未有的挑战。分析法学需要新的理论来振兴,最后,这个任务由英国的哈特所完成。
四、凯尔森和哈特的新分析法学
凯尔森的理论渊源是多个方面的,他的理论既有逻辑实证主义的传统,也有新康德主义的方法。在创立其法学理论的时候,他并不了解奥斯丁的理论,只是后来在他撰写《国家和法律的一般理论》的时候,他才发现他的理论和奥斯丁理论的一致性,尤此发展成了他著名的“纯粹法学”,即一种比奥斯丁分析法学更加纯粹的分析法学。这种纯粹法学的核心是从结构上研究法律,而不是从心理和经济上论证法律的作用,也不是从政治和伦理上探讨法律的价值。从结构上研究法律,是指研究法律一般概念、原则和原理,纯粹法学的研究对象是法律规范,即一个国家具体的实在法,或者说是“法律的实然”;从心理上和经济上研究法律是社会法学的任务,而从政治和伦理上研究法律则是自然法学研究的任务。纯粹法学的范围是广泛的,在法律理论部分,凯尔森区分了法律的静态理论和法律的动态理论,在法律的静态理论部分,他界定了法律的一系列专门概念,在法律的动态理论,他认为法律是由强制性的规范构成、以法律规范效力等级为标准的体系。这部分内容我们在第四节详细介绍。在国家和法律的关系上,凯尔森是一位一元论者,并且认为法律高于国家,国家应该建立在法律的基础上,而不是相反。国家是一种法律体系或者法律秩序,是法律的集中体现,是法律的人格化,是法律发号施令的机关。在国内法和国际法的理论上,凯尔森也是一位一元论者,认为国际法高于国内法,他反对国家主权论,提倡世界政府的理论。在国外,凯尔森的理论是否是新分析法学的一个部分,存在不同的看法,不过在国内,我们一般将他的纯粹法学作为新分析法学的一个组成部分。
新分析法学的典型代表则是英国的哈特,他于1961年发表的《法律的概念》被视为新分析法学产生的标志。哈特的理论是在奥斯丁分析法学上的进一步延续,是在二战后与美国新自然法学者富勒的论战中发展起来的。争对奥斯丁的法律命令说,哈特提出了法律规则论,他认为奥斯丁的法律命令说是一个失败的记录,他认定法律两种规则的结合,即所谓第一性规则和第二性规则的结合是法理学的关键,第一性规则是设定义务的规则,是原始的小型社会的法律规则,第二性规则是授予权利的规则,它又承认规则、改变规则和审判规则构成。争对奥斯丁的道德和法律区分说,他坚持法律和道德没有必然的联系,但是他也承认两者有一定的联系,从而提出了著名的“最低限度内容的自然法”的概念,这被学界认为是二战后分析法学与新自然法学的一种妥协。争对奥斯丁“法律应然”和“法律实然”的区分,哈特予以坚持,将法理学的研究对象应该限定在实在法,从这个意义上讲,与其说哈特的理论是对奥斯丁理论的反叛,还不如说是奥斯丁理论的新的发展。
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