实在法是一个主权国家制度出来的法律制度,这是一种严格意义上的法,是科学法理学,或者称为一般法理学所研究的对象,其具体内容就是他著名的法律命令说。他认为,每一实在法(或每一个所谓简单和严格的法律)是由一个主权者个人或集体,对独立政治社会(其中其创立者是至尊的)的一个成员或若干成员,直接地或间接地设立的。换言之,它是一个君主或主权体,对处于其征服状态下的一个人或若干人,直接或间接确立的。
3,实在道德
实在道德,或称实在道德的规则,或称实在道德规则,是指非由政治优势者建立,但具有法律的能力和特点的法。这种法律不是严格意义上的法律,它仅仅由观念建立或实施。这种法律应用的例子包括有:“荣誉法”、“风尚之法”以及“国际法”规则。这一类法之所以称为“实在道德”,是因为因其“道德”而区别于实在法,因其“实在”而区别于上帝之法。
在实在道德规则中,有些是严格意义的法律,有些则是非严格意义的法律。有些具有“命令性”法律或规则所有的本质,有些则缺少这些本质。后者被称为“法律”或“规则”是在该术语类比意义上的使用。
严格意义的实在道德有三种:1,生活在自然状态下人们所设立的规则,比如生活在自然状态下的人可以发布一项命令性的法律;2,主权设立的规则,但这里主权者不是政治上的优势者,比如一个主权对另一个主权设立的命令性法律,或者一个最高政府对另一个最高政府设立的法律;3,私人设立的规则,但不是实施法律权利的私人设立。比如,父母对子女设定的命令性法律,主人对仆人设定的命令性法律,出借人对借入人设立命令性法律,监护人对被监护人设定的命令性法律。
非严格意义法律的实在道德是由“一般观念”设立或设定的法律,也就是说,由任何阶层或任何人类社会的一般观念设定的法律。例如:某个职业团体某些成员的一般观念,某城某省居住人们的一般观念,一个民族或独立政治社会的一般观念,由诸个民族形成的较大社会的一般观念。一些由观念设定的法律已经有了恰当的名称。比如,绅士们之间流行的流行观念设定的法律或规则,他们经常被称为“荣誉规则”,或“荣誉法则”。比如,存在涉及独立政治社会之间相互关系行为的法律,或者说涉及主权或最高政府之间关系行为的法律。这种由流行于民族之间的观念设立,加诸民族或主权之上的这种法律,通常被称为“民族法”或“国际法”。
4,比喻性的法律
奥斯丁说,还存在另外一种非严格意义的法律,它们通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关连。并且,因为他们已经从他们与严格意义上的法律之微弱或松散类比关系而获得“法律”的名称,奥斯丁称它们是隐喻性的法律,或仅仅隐喻性的法律。比如说无生命体的运动的一定“法则”,再有,较低级和非理性动物的一定行为决定于一定“法则”,再如,涉及艺术的“规则”,即提供给艺术的参与者的一种指示或样式,这些指示或样式可以指导参与者的行为。奥斯丁说,从表明上看,这种隐喻之法与严格意义法的区分和明显的,但在法学家中,两者的互用和混淆经常发生。最为突出的是乌尔比安和孟德斯鸠。乌尔比安将“自然法”适用于所有动物,“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有,而是一切动物都具有的,不问是天空、地上或海里的动物。”[v] 。孟德斯鸠的《论法的精神》的第一句话:“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上,一切存在物都有它们的法。上帝有他的法;物质世界有它的法;高于人类的‘智灵们’有他们的法;兽类有它们的法;人类有他们的法。”[vi] 奥斯丁说,虽然具有相同的名称,但绝然不同的对象被混淆了和混乱了。将这些比喻性的法律和命令性严格意义的法律混在一起,是模糊了后者的性质或本质。
三、主权论
1,主权和独立政治社会的含义
为了完成法理学范围界定的任务,奥斯丁说,要了解实在法的特征,就必须解释和分析“主权”一词,与之相关的“臣民”一词,以及与之不可分割相联的“独立政治社会”一词。
在一般情况下,奥斯丁把“主权”和“独立政治社会”视为同一的概念。其含义是指,一个既定社会要形成一个政治和独立的社会,必须是两个特征的统一,即,既定社会的“一般大众”必须“习惯地”服从一个“明确”和“共同”的优势者;同时。那个明确个人或明确人类团体“并非“必须习惯地服从一个明确的个人或团体。正是这种肯定特征和否定特征的联合,导致了特定的优势者主权或至高,导致了一个特定社会(包括该特定优势者)是一个政治的和独立的社会。
奥斯丁进一步说明上述特征:
第一,这了使一个既定社会能够形成一个政治社会,其成员的一般人或大众必须习惯地服从一个明确和共同的优势者。
第二,特定社会要形成一个政治社会,其成员的“一般大众”必须习惯性地服从一个明确和“共同”的优势者。换言之 ,其成员的“一般大众”必须习惯地服从“一个而且是同一个”明确的个人,或明确的个人构成的团体。
第三,一个特定社会为了形成一个政治社会,其成员的一般大众必须习惯地遵从一个“明确”和共同的优势者。非明确当事人不能表示或暗示地作出命令,或不能接受服从和臣服;非明确团体不具有团体行为能力,或作为团体能作出肯定或否定的举止。
第四,从上述可知,要建立一个政治社会,其民众必须习惯于服从一个特定和共同的优势者。但是,为了使特定社会成为独立的政治社会,这个特定的优势者必须“不”习惯地服从另外一个明确的人类优势者。
2,最高政府的种类
首先,奥斯丁把最高政府的种类分为两种:一个人的政府和若干人的政府。在每一个可以称之为政治和独立的社会里,要么是个体成员中的“一人”占有了主权权力,要么是主权权力为个体成员的“若干”享有,但其数目少于构成整个社区的个人数。换言之,每一个最高政府要么是一个“君主制”(严格意义),要么是“贵族制”(该词的一般含义)。
其次,奥斯丁的又把贵族制(该词一般含义)的政府区分为如下三种形式:寡头制,贵族制(一词的特殊含义)和民主制。如果主权数与整个社会数的比例极端的小,最高政府被称为寡头制;如果该比例小,但不是极端的小,那么这个最高政府称为贵族制(特殊含义);如果该比例大,最高政府被称为平民,或称之为民主。但是同时,奥斯丁也承认,这三种形式的贵族制(一般含义)很难精确地区分开来,或使用一种明显的方法去区分。一个人认为是寡头制的政府对另外一个人会是一个自由贵族制;一个人认为是贵族制的政府对另个人会是狭隘的寡头制。一个人认为的民主制在另一个人看来是少数人的政府;一个人认为是贵族制的政府在另外一个人看来是多数人的政府。而且,主权数与整个社会数的比例可能在系列微小级别中处于任何一个点上。
3,主权权力的限制
奥斯丁认为,主权不受法律的限制。奥斯丁这里对实在法的本质特征(或实在法与非实在的区分)作了如下的表述:每一个实在法,或每一个简单和严格意义的法律,都是由一个主权人或团体直接或间接地为独立政治社会一个成员或若干成员设立的,其中那个人或团体就是主权或至尊。或换言之,它是由一个君主或主权体对其征服下的一个人或若干人直接或间接地设立的。既然来源于实在法的本质特征,来源于主权和独立政治社会的性质,所以严格意义的君主权力,或具有集体性质和主权能力的主权体权力,是不能受“法律”限制的。‘具有法律责任的君主或主权体’,‘从属于一个更高或优势主权’,或者说,‘负有责任的君主或主权体’,‘最高权力受实在法限制’,这些说法本身就是一种矛盾。但是,奥斯丁承认,主权不受法律的限制并不意味着主权体的成员不受法律的限制。集体地看,或看其总体特征,一个主权体是主权,是独立的;但是分别地看,个人和构成主权体较小集体臣属于他们在其中为组成部分的最高体。因之,虽然该体不可避免地独立于法律或政治责任,但是构成该体的个人或集体可以受该体制定法律的合法约束。
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