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分离主义立法与物权行为

  再一个对物权行为无因性的批判就是认为它会导致鼓励恶意处分,使第三人恶意的情况下仍取得物之所有权,从而有害公序良俗。物权行为无因性的一个功效是维护交易安全,这一功用是通过切断前一个交易过程债权合同与物权契约效力上的联系实现的,由于物权契约的效力不受债权合同效力影响,受让人从原所有权人处取得的所有权有效,则第三人(再受让人)可通过与原受让人的交易取得物之所有权。正常情况下,这种一连串的契约所完成的物权变动不会引起异议; 但如果第三人恶意与原受让人进行交易(如明知原受让人取得物权的交易过程的瑕疵而恶意与之交易),原受让人为阻止原所有权人以不当得利返还请求权要求返还原物,恶意将该物所有权转让给第三人时,仍认定他们之间的转让合同有效,第三人因此取得无瑕疵的物权的话,这一保护交易安全的制度不得不说存在着一些问题。而且即便是认为第三人的恶意有害公序良俗,但原所有权人会因其已失去物之所有权而欠缺对恶意第三人请求的基础;另外,主张第三人恶意是一个困难而有时又是不可能的事情。
  正是基于对上述问题的认识,德国法上出现了物权行为无因性相对化的倾向,学说判例乃用解释之方法,尽量使物权行为与债权行为共命运。因为当事人订立债权合同上的假疵,常常及于物权契约。债权契约违背公序良俗或追求不道德之法律效果,常常使物权行为出现同样的缺陷。 但笔者认为,德国法上这些学说判例的解释仍在物权行为无因性前提下的解释,因为很显然,物权行为作为法律行为除应满足法律行为有效的一般要件外,还应满足物权法上的一些特别规定。物权行为与债权行为效力的分离并不能改变其与债权行为的联系,就意思表示的瑕疵、法律行为的合法性与是否有悖公俗良俗而言,二者往往是一体的,债权行为的瑕疵,往往又是物权行为的瑕疵。如果存在瑕疵的物权行为不合法律行为有效性的一般要件或不合物权法对物权行为的特别规定,则物权行为就会因其自身的缺陷而无效或被撤销。德国法上的上述变化我们可以看出,德国学说判例并没有动摇德国法上物权行为独立性与无因性的这一理论基础,实际上只是从物权行为作为法律行为而应适用法律行为之一般规定的角度,对法律关系作出合理的解释。物权行为的效力与债权行为的效力是分离的,但物权行为的效力原则上不受债权行为无效或被撤销的影响,并不意味着其不受自身瑕疵的影响。物权行为因其与债权行为的联系,而出现与债权行为相同的瑕疵,例如民事行为能力的欠缺,订立合同与转让物权时存在欺诈等,物权行为基于此种与债权行为相同的瑕疵而无效或被撤销,应为当然之内容。那么可以看出物权行为无因性的相对化,也是其合理化,这一合理化的趋势有助于克服物权行为无因性的缺憾,使之完备起来。
  第三节  物权行为无因性与民法中的几个问题
  物权行为无因性是物权行为理论最有特点的内容,它与物权行为独立性共同构成物权行为理论,影响着物权立法。物权行为无因性不只对物权法上的一系列制度产生影响,对整个民法体系的构成及其它民法制度的规定,都有重要影响。其中最引起争议的是物权行为无因性引起的不当得利与交易公平的问题,以及物权行为无因性与善意取得制度的关系,本节将主要就这两个问题展开讨论。
  一、物权行为无因性与不当得利
  不当得利制度并不是为物权行为制度而单设的,这是因为不论采用意思主义的立法,还是采用分离主义的立法;也不论在分离主义立法模式下是采用物权行为的无因性还是有因性,不当得利制度都是必需的。意思主义的立法模式下,合同无效虽原则上承认物权不发生转移,但当给付之物为种类物或货币时,已为之给付不论你是否认可物权转移是无因的,都不得不视为物权已发生转移,让与人也只能以不当得利请求返还,获得债法上的救济。在分离主义的立法模式下,如果采用物权变动的有因性,也会遇到同样的上述麻烦。这也成为了无因论者倡导无因性的一个论据。但是这一论据并不足以支持无因论的合理性,这并非意思主义者或有因论者单独遇到的尴尬,无因论者也同样会遇到这样的一个难题:如果交付之物权契约因当事人行为能力之欠缺,对物无处分权等事由无效时,在坚持物权行为无因性论者看来,物权变动也是无效的。但如果当事人已为之给付为种类物,并与受让人之物混杂在一起不可区分时,也不得不默视物权已发生转移,让与人仅可以不当得利返还之债权请求权予以救济。可见上述问题实质上是教条化的法律要给千变万化的实实在在的生活订上一个普遍适用的规则时所遇到的尴尬,它不独是哪一种立法政策所遇到的麻烦。这些问题不应当从是否坚持物权行为无因性上去寻找解决的办法,而应该增加立法的灵活性,使法律更适应现实。
  实际上,不当得利作为一种法定之债是对缺乏法定依据及当事人合意的利益流转,致使一方获益而另一方受损时的一种事后救济。在雇佣劳动合同中,当雇员付出劳动后,劳动合同无效,雇主接受的雇员的劳动为不当得利;拾得他人一只羊,据为己有,杀之卖肉,拾得人为不当得利(此间还有与侵权行为竟合的问题);装修工在同时为A、B两家搞装修时,误把A家的涂料涂在B墙上,B为不当得利。其它只要受损人对失去物已丧失物权,无法行使物上请求权(此物已与彼物混同,已作为他物之添附,已流转给善意第三人等),都可以以不当得利之债上请求权予以救济,不当得利制度不是为物权行为无因性而设,而是坚持物权行为无因性的德国法将其拿来作为对其无因性制度所带来的不公平加以衡平的手段。因为物权变动的不要因性,使不法原因变动的物权产生了一个千篇一律的债权---不当利利之债,不当得利返还请求权几乎成了在坚持物权行为无因性的前提下,依不法原因而为给付的让与人所取得的唯一的救济手段。因为物权行为无因性几乎否定了原所有权人的物上返还请求权(物权行为也无效时除外),他只能依不当得利之债法上的返还请求权获得救济。可见,坚持物权行为的无因性大大扩大了不当得利的适用范围,否定了物权的追及性,使物上请求权受到极大的限制,以致于它只有在物权行为无效时,才有适用的可能。
  如上文所言,我们可看出物权行为无因性是离不开不当得利制度的,没有不当得利制度的衡平,物权行为无因性是不能想象的。但对于买卖合同中已为物之给付的原所有权人来说,作为债权的不当得利的救济远没有物上请求权的救济更有力。当物已转让给第三人时,原所有权人无法以不当得利取回原物(因为第三人已从原受让人处取得物之所有权),尤其当受让人破产时,因原所有权人不再拥有原物之所有权,也不能请求取回原物,只能沦为与其它受让人的债权人一样的普通债权人,其得到救济的程度及可能性要看受让人的破产财产的情况而定。显然,这是对原所有权人不利,也因此成为了物权行为否定论者攻击物权行为理论的一个借口。但无论那种法律制度,在立法时对各种利益的权衡都会做出取舍,为追求某一立法目标,必然会牺牲某种利益。物权行为的无因性旨在完成法律体例上的明晰,实现保护交易安全之功效,自然会作出法律政策上的选择。受让人的利益,再受让人的利益,受让人的其他债权人的利益,均不可不考虑。采用无因性,对维护交易安全来说是有效的,因为第三人的受让会因原所有权人的所有权被无因性所切断,而不会受到追索。对于原所有权人来说,他可获得利益上的补偿,尽管不当得利返还请求权不及物上返还请求权那么有力,但受让人破产的情况毕竟少见。而且退一步说,如果在受让人破产时,准予原所有权人行使取回权的话,对其它债权人来说也是不公平的。故不可仅以对原所有权人是否公平作为评论物权行为无因性的根据。
  就物权行为无因性与不当得利的关系而言,不当得利制度从某种意义上讲是对物权行为无因性的一种否定。因为不当得利在德国物权法上的运用很大程度上是限制无因性所带来的不合逻辑的结果。当事人通过债权合同这一作为物权契约的原因行为来设定权利义务,物权契约亦是为履行债权合同而生。那么债权合同无效或被撤销,逻辑上讲当然应当否定当事人履行无效合同而形成的权利义务的变动,但由于物权行为无因性切断了这一逻辑联系,使履行这一无效合同所发生的物权变动被肯定下来,然而,由于这一肯定是出于其他立法政策的考虑而大悖常理,故以不当得利制度予以矫正。事实上,物权也好,债权也好,对于当事人来说本质上为一种利益。物权行为无因性使原所有权人的利益在流转过程中受损,然后不当得利制度再使其得到补偿。这都是法律制度在运用的过程中相互作用,以期达到公平的效果。但从制度内部的关系我们可以看出,依无因性受让人取得的权益是为法律所肯定的,法律认同受让人取得的利益的合法性;但依不当得利制度看来,受让人取得的利益是非法的,是应当否定的。因为如果我们把当事人因无效合同而取得的物权与不当得利之债权简化成一种利益,无因性肯定了当事人之间利益(物权)的变动,而不当得利制度又否定该利益的流转。从这个角度上看,不当得利制度从本质上来看是对物权行为无因性制度的一种否定,这种否定有时同否认物权行为无因性会产生同样的法律效果,故此在德国法上,如果给付与接受人的财产可以区分,那么原告的返还请求权是依《德国民法典》第812条规定的不当得利,还是依《德国民法典》第985条所规定的所有权返还请求权,并没有本质上的区别 。在此二种情况下,他都可以将由他出卖并交付的,而且尚在接受人处的货物如机器追回。


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