分离主义包括德国法、瑞士法、奥地利民法等一切意思主义之外的立法。它们共同的特点是物权变动并非象意思主义的立法那样仅依一个意思表示即可完成,当事人之间的合同仅是一个请求变动物权的基础,是一个债,而物权变动倘待一个履行行为来完成。分离主义的立法又因各国立法的不同而有异,以德国法为代表的无因主义不但承认债权合同与履行行为在形式上的分离,还认为其效力上也是相互分离的(也即承认物权行为无因性);以瑞士法为代表的折衷主义承认债权合同与履行行为形式上是分离的,但对债权合同与履行行为在效力上是否分离,则采用了折衷的态度(所谓相对有因);以奥地利民法典为代表的一些国家的立法,仅承认债权合同与履行行为形式上是分离的,但效力上的联系是绝对的,此所谓有因主义。(不过,这里的有因主义却不同于传统分类的有因主义,它不包括意思主义的法国法或日本法,这一问题后文将继续论述。)
我们从分离主义立法的形成可以看出,在仅对交付行为进行保护的时代,虽然没有法律行为的概念,但显然交付行为是一个重要的法律事实,它包含当事人变动物权的意思表示,又以该意思表示发生了物权变动的法律效果,非常锲合法律行为的特点。我们可以说细胞的概念产生以前的生物是由细胞构成的,同样可以说法律行为的概念产生之前的交付完成的物权变动是由法律行为完成的。到后来契约(合同)的概念的加入,我们说古代契约同样是法律行为应当没有问题。笔者认为,正是由于有了法律行为的研究,萨维尼才有可能依靠他对之前法律制度的了解,抽象出物权行为,并进而形成物权行为理论。他实质上是把行法律为理论运用到物权法上,如果没有分离主义的立法传统和法律行为的理论,物权行为的发现是不可想象的,当然,这一发现也是和他本人对前世立法的深入研究分不开的。果真如此,显然物权行为并不是一种虚拟,至少分离主义的立法中,因为履行行为包含当事人转移物权的意思表示,该意思表示与其他法律要素的介入引起物权变动,应是发生物权变动的法律行为吧(这一问题将在下文论述)。
第二节 物权行为
什么是物权行为?萨维尼在创设物权行为理论之始,并未给予明确的定义,学说历来也不甚一致,归纳一下,大体有如下几种观点:
第一种观点,如史尚宽先生认为:物权行为谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。 该定义从物权行为的目的出发,旨在揭示物权行为系当事人以物权变动为目的之法律行为的特征。但此说法虽能区别其它不以物权变动为目的的法律行为与物权行为,却难以区别以物权变动为内容的合同行为(虽未实际发生物权变动)与物权行为。
第二种观点如姚瑞光先生认为:物权行为,由物权的意思表示,与登记或交付相结合,而成之要式行为。 持此种观点的人亦很多。此观点是就物权行为的构成而言,从这一角度来看,该定义似乎不存在什么问题。但笔者以为,物权行为的构成会因立法规定不同而相异,物权行为的构成自然也会因立法上的变化而变化。如果法律对公示方法另有要求,或不要求公示,我们也不能说发生物权变动 的法律行为,仅因不符合“意思表示十公示(登记或交付)”而不再是物权行为了。故这一观点也有其片面性。
第三种观点,如刘得宽先生认为:物权行为者,以直接产生物权变动(例如物权之没定或移转)之意思表示为要素而成立之法律行为。 该观点认为物权行为系以意思表示为要素的法律行为,该法律行为直接产生物权变动的法律效果。可见该观点更侧重于从法律行为的法律效果,来界定物权行为与其它法律行为,尤其是债权行为的区别。
上述观点是从不同角度考察物权行为,均有其合理性的一面。但物权行为是什么?笔者认为物权行为定义应遵循这样一个原则:首先,物权行为是法律行为,该定义应反映其法律行为的本质;其次,物权行为要区别于债权行为,故定义时应注意这一目标;第三,鉴于物权行为构成是一个立法的问题,任何一个立法例下的物权构成,无论其多么典型,均不足以作为定义的标准。所以,上述定义中本文认为第三种观点更有其可取之处。物权行为应为直接产生物权变动的法律效果,以意思表示为要素的法律行为。正确把握物权行为的概念,还应注意以下几个方面:
一、物权行为性质上是法律行为。物权变动并非一个简单的事实,例如在德国法上交付、登记或抛弃所有物等,这些事实中包括着当事人变动物权的意思表示。一个不包含当事人设立或抛弃屋权意思表示的事实行为,并不发生物权变动的法律效果,例如法国法上的交付行为;把物交给某人保管的行为;无行为能力人所为抛弃物权的行为等,均不会引起物权变动。可见,在这些简单交付、登记或抛弃行为中,意思表示为其核心内容。尽管常常我们只看到这些表现其外的行为,而且只是从这种外在的表现形式中推知某种意思表示的存在,但我们不得不承认这里包涵着一个在法律上有重要意义的意思表示。正是因为如此,我们认为这种交付、登记或抛弃等以物权变动为内容,直接产生物权变动效果的行为是法律行为,故物权行为从本质上说是法律行为。
二、物权行为在效果上直接实现了物权变动。如果一个物权行为是有效的,那么它就必然发生物权变动的法律效果。物权行为以意思表示为要素,但一般而言,意思表示并不是物权行为的全部,法律常常要求它辅以一些外在的可为人知的表现形式(内心意思怎样表示),可能要求以书面形式,也可能要求完成交付或登记的形式,也可能会是以抛弃所有物的形式,表明物权转移或消灭或新的物权设定。就是法律不要求当事人履形式来完成物权变动,物权变动也往往会受当事人约定的条件或形式的制约。但是,当事人变动物权的意思表示以及其它一些依法可发生物权变动的辅助条件或形式一旦完成,即发生物权变动的效果,对于取得权利的一方,他便取得了相对于某物而言的某种物权。从法律效果上看,物权行为与债权行为(合同)因直接产生的法律效果不同是有着本质的区别的。
三、物权行为的构成不可以简单的定型化。从构成上来定义物权行为,源于对经验的一种总结,在坚信物权行为的德国,以及受德国法影响相当之大的瑞士民法与我国台湾地区的民法,均认为物权变动需当事人的意思表示与公示相结合,交付或登记为完成物权变动的必备手段。这种总结是多少有些片面的,物权行为的构成应当是一个立法的问题。物权行为最本质特征是该以意思表示为核心的诸要素构成的法律行为,能直接产生物权变动的法律效果。这里意思表示是核心,之外的诸要素应当以法律规定来确定。如果法律规定物权变动要求履行登记或交付,那么登记或交付自然是物权行为的构成要素;如果法律规定物权变动要履行某种仪式(如罗马法上的一些规定),那么这种仪式就会成为物权行为的要素;如果法律规定物权变动仅以当事人的意思表示即可完成,那么物权行为则不必再要登记或交付,仅有意思表示足也(此一点本文将在下一章有关对意思主义与分离主义的剖析中作进一步论述)。而且,就现有意思主义与分离主义有关物权行为的规定而言,物权行为的构成不但因立法要求不同而不同,还会因立法的修正而改变。故此,笔者认为,物权行为的构成要素是一个立法的问题,可能某种立法更为合理一些,但我们不能不顾立法上的差异而使物权行为的构成定型化,并作为一个普遍的规则。对在具体的立法下,物权行为构成的定型化可能便于法律的适用,但它不能推广到不同的立法例下。
四、单方物权行为与物权契约。仅以单方意思表示及相关的辅助要件即可完成物权变动的法律行为为单方物权行为,例如遗赠行为所产生的物权变动;通过遗嘱所完成的遗产的转移;以抛弃所有权而完成的不动产注销登记等等,都是单方物权行为。与单方物权行为不同的是,物权契约是一种双方法律行为,物权的变动是以物权契约来完成的。而在采用物权行为理论的国家所称的物权行为的独立性,即是指物权契约独立于债权合同,物权行为独立于债权行为。物权契约所产生物权变动中包涵着让与人与受让人关于转让(或变动)物权的意思表示,让与人转让物权的意思表示与受让人接受物权的意思表示一致,再辅以法律要求的形式始生物权变动的效果。可以说大部分的物权变动是通过物权契约来完成的,物权契约是最重要的物权行为。人们关于物权行为的争论以及物权行为理论的展开也是从这里开始的。但物权契约是不可以和物权行为划等号的,物权行为除包括物权契约之外,还包括单方物权行为等。不过本文主要论述的是物权行为的独立性与无因性,物权契约与债权合同之间的关系是本文的重要内容,故此在没有特别声明的情况下,物权行为主要是指物权契约。
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