第二节 分离主义
本文所指分离主义是指立法上将以物权变动为内容的合同与直接发生物权变动的履行行为相分离的一种立法模式。依该立法，当事人之间的合意仅产生债权债务关系，基于债对当事人的约束，当事人只取得请求相对人给付标的物或支付价金的权利。而当事人要取得期待得到的物权，倘须一个交付行为。这与意思主义的立法是大不相同的，因为按照意思主义的立法，当事人仅以意思表示即可取得物权，以互易合同为例，Ａ以古画换Ｂ之古砚，双方意思表示一致时所有权即发生移转，Ａ便是古砚的新的所有权人；Ｂ便是古画的新的所有权人。Ａ、Ｂ之间不再需要一个债的法锁约束对方，因为Ａ或Ｂ均可以其为所有权人请求任何占有自己物的人移转占有，当然包括对方。这显然比仅在双方之间产生约束力的相对性的债权保护的要有力的多。分离主义则不同，它认为物权的变动需要一个形式（公示方式），未履行形式之前并不发生物权变动。不过，虽然分离主义不能象意思主义那样给当事人之间的“同意”所形成的交易一个物权法上的保护，但可给当事人一个债 法上的保护，使得交易行为并没有因分离主义的立法将其人为地割裂为两个阶段而变得不安全。由此，在分离主义的立法下，合同与物权变动的分离的缺憾被补充。
古罗马时代就已有了分离主义立法模式；近现代立法中，采用分离主义立法者，以德国为代表，更有瑞士、我国台湾等。笔者认为，我国现行
民法通则有关物权变动的规定，亦是采用了分离主义。
民法通则第
72条规定：“按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”梁彗星先生认为该处所指合同为债权合同 。显然，仅债权合同不生物权变动之效力，动产物权变动，一般尚须完成交付。但我国这一规定相对德国法而言较为宽松，当事人亦可以约定或通过法律规定的其它形式转移物权。最高院1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地开发经营案件若干问题的解答》第12条规定：“转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”这里很显然，以不动产物权变动为内容的合同不直接发生物权变动效果的，合同成立和有效只在当事人之间产生一个债权债务关系，物权变动仍需合同之外的一个登记行为。
但笔者此处所言的分离主义又和传统的形式主义有所不同，笔者这里只是强调债权合同与物权变动的履行行为的分离，并不强调立法上是否坚持物权行为的独立性及无因性。那么物权行为与本文所言的分离主义有什么关系呢？笔者认为，分离主义的立法是通过立法的技术，把一个交易过程分解为一个债权行为和若干物权行为，使当事人之间的合同成为真正意义上的债权合同，以避免法国法上为追求交易的简便而带来的合同（不同于分离主义立法上的合同）中的债权行为与物权行为不分，法律关系不明晰的情况。笔者还认为，采用分离主义的立法就必然存在着独立的物权行为。因为交付是一个行为，那么交付行为不是事实行为就是法律行为。又因为交付必然包含着当事人移转物权的意思表示，这一意思表示与表现该意思表示的交付的结合又直接产生了物权变动的法律效果，（这一点是与债权合同不同的，）故该包含变动物权意思表示的交付是一个独立的法律行为，是物权行为。这是分离主义将交易过程分离成两个阶段的结果，也正因为如此物权行为在分离主义的立法模式下才是普遍存在的。我国一些学者认为我国法上不存在物权行为，但用物权行为理论的观点加一审视，这一普遍的论点未必能站住脚的。学者最热衷于引用否定我国法上存在物权行为的例证是
民法通则第
61条，依该条规定民事行为无效或被撤销时适用财产返还。但这充其量也只是否认物权行为的无因性，而非否认物权行为的存在。
交付和登记在现代物权变动中的一个最大的功效，就是它的公示作用。物权变动的公示会使该新确定的物权具有相应的足够的公信力，这是物权对世性的要求，因为作为一种对世性的权利，如果不具有足够的公信力，对于其它消极的义务人来说是不公平的，而且对社会关系的稳定以及交易安全都是有害的。意思主义的立法为弥补仅以意思表示即可发生物权变动所带来的公示公信的不足，就把登记和交付规定为对抗第三人的要件。那么受让人虽仅以意思表示即取得了物权，但因其未完成登记或交付，该取得的物权不具有对抗第三人的效力。不对抗第三人的物权当然也是不具有对世性的物权，不具有对世性的物权是不是物权呢？在一物数卖的情况下，就会出现数个买受人均取得了出卖物的所有权，这当然也是对一物一权主义的否定。就此二点而言，意思主义的立法的合理性就足以让人怀疑，尽管它对交付程序的简化在一定程度上便捷了交易，但却带来了自身难以克服的缺憾。登记对抗主义的介入可以缓和一下这些矛盾，但却无法克服它。这一问题的解决只能由另一种立法例来完成。分离主义立法强调交付或登记为物权变动的生效要件，使物权变动因其严格的公示形式而具有足够的公信力，物权的对世性有了合理的依据，就是在一物数卖的情况下，亦不会出现同一物上有几个所有权。故此，就分离主义立法对意思主义立法的固有矛盾的克服来看，是有其可取之处的（尽管它以牺牲交易便捷为代价）。所以，德国立法者摈弃了意思主义的立法模式，恢复了自罗马法以来的形式主义的立法传统，尤其在当时的物权行为理论的指导下，德国法上确认了物权行为与债权行为的分离，确立了现在的分离主义的立法模式。
采用分离主义的立法模式当然是以德国法为代表，但并不是所有国家均承认物权行为的独立性与无因性。瑞士民法典，承认物权行为的独立性，但并不明确彻底地承认物权行为的无因性 。而同样采用分离主义立法模式的奥地利民法则不承认物权行为，只是认为物权变动除要一个当事人之间的债权合同之外，还要践行登记或交付；1958年公布的《韩国民法典》亦采取同样的规定。我国民法中有关物权变动亦认为除一个债权合同之外，一般当须一个独立的履行行为，也即交付或登记，与奥地利民法典之规定相似。分离主义的一般特点是，当事人之间有关物权变动的合同只是一个债权行为，它直接的法律效果是在当事人之间产生一个债权债务关系，而物权变动还须一个独立于原债权合同的交付行为或登记行为。可是从逻辑上讲，无论我们怎样坚信分离主义立法模式下债权合同与履行行为的独立，这种独立性都是相对的。债权合同虽不可以直接发生物权变动，但这一债权债务关系是履行行为的原因，从法律逻辑上讲没有这一正当的原因，就不会有这个独立于债权合同直接发生物权变动效果的行为。但很显然，如果仅从债权合同作为原因的必要性而否认履行行为的独立性也是不妥当的。首先，履行行为不是债权合同的内容，履行行为的一切瑕疵，甚至是拒绝履行，均不影响债权合同的效力；其次，债权合同产生债权债务关系，履行行为产生物权变动，二者所生的法律效果不同。那么履行行为显然不是债权合同的内容，不是其组成部分，其相对的独立性也当是不争之事实。
那么债权合同与履行行为是一种什么样的关系呢？这里先要回答以下履行行为是一种什么行为，是法律行为还是事实行为。这一点上文也反复作答，履行行为包含当事人变动物权的意思表示，并非简单的事实行为，当为物权行为。那么债权行为（合同）与物权行为的关系则是一个需要思考的问题。笔者认为，这两个法律行为的关系应视具体立法而定，同是分离主义的立法，因其具体规定有差异，债权行为与物权行为的关系亦有所差异。德国法坚持物权行为的无因性，于是债权行为与物权行为的分离几乎是绝对的：它们不光形式上彼此独立，效力也是彼此分离的。瑞士民法对不动产物权变动采取有因；对动产物权变动未作一致规定，学说及判例上说法不一，学术界一般认为其采用相对有因的折衷主义。其物权行为与债权行为的分离主要表现在形式上，效力的联系虽非绝对，但不可以一概认为彼此分离。至于以奥地利民法为代表的立法模式下，物权变动当然是有因的，这种分离更多地表现形式上的分离和法律效果的主从性，其效力是关联的。这有点类似于主法律行为与从法律行为的关系，如主合同与抵押合同，但我们不能否认这两个法律行为的相对的独立性。
从上面的论述可以看出，物权行为的存在不是分离主义立法的专利，更不是德国法的专利。但分离主义的立法常常要求一个物权变动需要两个法律行为（确切地说是债权合同与与之分裂的若干物权契约）来完成，使当事人的交易行为因处于不同的阶段而得到不同的保护。分离主义的立法虽牺牲了对交易便捷极端的追求，但它一方面矫正了意思主义立法中物权变动公信力不足的弱点，防止了意思主义对物权的对世性及一物一权主义的破坏，另一方面也纠正了意思主义中物权与债权不分，物权变动与债权产生的交错混杂，体例不清的缺憾。这是分离主义立法的优点之所在。我们可以看出，在一个交易过程中意思主义的立法并没有形式上独立的物权行为（但并不否认某些合同为物权行为），这主要是因为在意思主义的立法下，合同的成立即包含物权变动，物权变动并非由合同的履行来完成。所以，在意思主义立法上，物权行为也仅可以说在某种意义上是存在的。但在分离主义的立法下，物权行为首先在形式上是独立的，其效力上是否独立，由立法来决定，而立法的合理性则是下面我们重点要讨论的问题。
