第三节　　物权行为的独立性之辨析
　　物权行为的独立性总是相对于债权行为而言的，如果同一物权变动需要两个相对独立的法律行为---物权行为与债权行为来完成（其中债权行为为原因行为，物权行为是发生物权变动效果的行为），才产生物权行为是否是有独立性的问题。故此，意思主义的立法中一般不存在物权行为独立性的问题，例如法国法上的赠与，一个单独的物权行为即生物权变动的效果，之前不存在一个独立的债权行为。在物之买卖中，买卖合同不同于分离主义立法的合同，法国法上的买卖合同既产生债权，又直接产生物权变动，物权行为与债权行为交织在一起，是同一意思表示（合同）的结果，自无什么独立性可言。只有在分离主义立法下，才有交易过程中债权行为与物权行为的分离，才会有物权行为独立性的问题。所以，如上一节的论述，笔者虽认为物权行为的存在不是分离主义立法的专利，但却认为物权行为的独立性应为分离主义立法的特有内容。
　　物权行为之独立性究竟应作何解释是一个十分重要的问题。当然，独立是指物权行为独立于作为原因行为的债权行为，但不是独立就否认联系，实质上联系是绝对的而独立应当是相对的。依笔者之见解，独立性应作广义与狭义的解释。广义上讲，仅形式上的独立应当是一种独立，从这个意义上讲，物权行为的独立性应在分离主义立法例下普遍存在。这种独立性并不必然导致无因性，物权行为可以是无因的，也可以是有因的。从狭义上讲，物权行为的独立性除形式上独立之外，法律效力上也是独立的，也即物权行为之效力原则上不受作为原因行为的债权行为的影响，债权行为无效或被撤销，物权行为并不当然无效。那么这种独立性当然会导致物权行为的无因性。主张承认物权行为独立性就必然承认物权行为无因性的学者，对独立性的理解即持狭义观点。在立法上，只有德国民法典与我国台湾地区的民法持这种观点，瑞士民法一般不认为物权变动为无因，故学说上一般认为瑞士民法采用的是折衷主义。
　　笔者不赞同物权行为独立性的狭义说。事物之间的联系是绝对的，独立是相对的。物权行为与债权行为的关系尤其如此。萨维尼创建物权行为理论之始首先是认为债权合同与物权行为是分离的，交付行为是独立于债权合同的一个物权行为；然后“又由此向前迈出一大步”，进而强调“物权契约在法律效力和法律结果上必然与其原因行为的有效性相分离”　。笔者认为，他在这里所讲“交付是独立的物权契约”实质上是指物权行为独立性问题；而物权契约的法律效力与法律效果与其原因行为的有效性的分离，是说物权行为无因性的问题。前一个问题是对现行分离主义立法模式下法律关系的认识的问题，后一个问题是对立法的建议，是自己的一种观点。前一个问题是否为立法者们所接受的结果应当是采用分离主义的立法模式还是采用意思主义的立法模式；后一个问题是否为立法者所接受，则是从立法政策上的考虑，接受，则是采用了物权行为的无因性；反之，则是认为物权变动为有因行为。现实中也是如此，如果认为坚持物权行为独立性就坚持物权行为无因性的话，事实上就把物权行为的独立性与无因性重叠了。而且这一观点也是与现实不符的，瑞士法承认物权行为，但采用了折衷主义；奥地利、韩国等法上也存在独立之物权行为（如上文所述），其采用有因主义。学者所持的上述传统观点大概源于这样一个模糊认识：物权行为仅在德国法上存在，而瑞士法上虽有物权行为但不典型，其他立法上则不存在物权行为。笔者认为，分离主义的立法均是事实上承认了债权行为之外有一个独立的物权行为，也承认了物权行为的独立性。但至于物权行为是否有因，或采无因，或采相对有因，或采有因，是各国立法者从本国传统及对整个法律体系中各种制度的考究之后所采用的法律政策的问题。事实上债权行为与物权行为的分离的绝对性是不可能的，就是采用物权行为无因性的德国，因为认识到这种绝对分离的不足，也采用了不当得利制度把不合逻辑的法律制度予以矫正。而这一矫正的结果从本质上说是对物权行为无因性的一种否定。因为对于受让人来说他所取得的所有权本质上为一种利益，由于这种利益的取得所基于的原因行为是无效的（或被撤销），则这种利益的正当性受到挑战，其结果就是对物权行为无因性立法模式下所取得利益予以否定，其否定的结果一般是原物在时返还原物；原物不在时，折价返还。不论是折价返还还是原物返还，从一个抽象利益的角度，都是利益返还。就法律的正当性而言，立法上不会承认一个欠缺正当原因的利益。所以，就是在德国法上，虽然认为物权行为的效力与结果是与债权行为的有效性绝对独立的，但如果离开不当得利制度，物权行为无因性就显得荒诞不经了。故此，笔者认为物权行为的独立性应当指物权行为与债权行为形式上的独立，并非指债权行为与物权行为效力上的分离。物权行为的独立性是分离主义立法的当然的内容。
　　总之，依笔者之见解，由于意思主义的立法中存在独以当事人之间意思表示一致即可直接发生物权变动，并没有分离主义之债权合同与物权契约的分离，故并不存在一个物权行为独立性的问题。物权行为独立性只会在分离主义的立法模式下才会产生，而且在分离主义的立法模式下普遍存在。物权行为的独立性与物权行为的存在不是一回事，同样物权行为的独立性也不必然导致物权行为的无因性。意思主义立法也有物权行为，但无独立性与无因性的问题；分离主义下的折衷主义与有因主义不论在其立法中是否明确了物权行为的概念都有物权行为与物权行为独立性，但无因性问题却采用与德国法不同的态度。故此，采用物权行为独立性的立法并不必然在立法中确立物权行为无因性的观点。但物权行为无因性只会在物权行为独立性下讨论，因为不采用物权行为独立性的立法断然不会存在同一交易过程中物权行为与债权行为的分离，也无债权合同与物权契约关系的问题，故无无因性的问题。
　　第三章　　物权行为的无因性
　　物权行为无因性是说物权行为（物权契约）的效力和结果，并不因作为基础原因的债权行为（当事人之间的债权合同）的有效性而受到影响。“一个源于错误的交付也是完全有效的”，这是对物权行为无因性的一个十分形象的概括。尽管瑞士法、日本法上也有人广泛地讨论着物权行为无因性的问题，但有关物权行为无因性的规定，最具代表性的当是德国民法典。下文将就相关一些问题一一讨论。
　　第一节　　物权契约
　　因为物权行为无因性问题最为基础的是物权契约的问题，所以什么是物权契约是首先要回答的问题，之后才是物权行为与债权行为的关系问题。诚然，单独物权行为也发生物权变动之效果，但最为重要的物权变动是物权契约来完成的，而且只有在物权契约之外，才可能存在独立之债权行为，才有物权行为与债权行为的关系问题，才生物权行为无因性之问题。但物权契约之外并不必然存在一个独立的债权行为，因为意思主义的立法下，有些合同就是物权合同，例如特定物的互易，特定物的赠与等，是纯粹的物权合同，它们并不存在一个债权合同作为其基础原因。当物权变动仅依意思表示就可完成的时候，当事人之间的合意所产生的直接的法律效果是物权的变动，而非一个债权债务关系。而且在这里虚拟一个债权债务关系即不合实际，又显得多余。因为物权因合意被受让人取得后，受让人对标的物就取得了对世性的权利。（这里需要说明：由于意思主义不把形式作为物权变动的生效要件，受让人因合意取得的物权如未登记或交付，该物权的对世性受到很大限制，受让人不能对抗他人合意就该物取得的相关权利；更会由于他人取得该物权并履行交付或登记而否认受让人所取得物权的效力。意思主义必然存在公示欠缺而导致公信力不足，最终破坏一物一权制度和物权的对世性。有关此一问题本文其他地方也有论述）。那么不论该物是在合同对方当事人占有还是任何第三人占有，受让人均可以物上请求权请求移转占有或进行其他保护。这显然比债权合同上的仅可对作为合同当事人的债务人行使的债上请求权要有力的多，故意思主义立法的物权契约（合同）因不存在一个独立于其之外的债权合同，既不生物权行为独立性问题，也不生物权行为无因性问题。那么物权契约仅在分离主义立法上才存在独立性的问题，然后才有有关无因性问题的讨论。下文将就这一问题放在分离主义的立法例下进行讨论。
　　以最具代表性的德国法的规定为例，物权契约从构成上讲，应当是物权合意+登记（或交付）。物权合意就是当事人就物权变动所达成的一致的意思表示。交付和登记是物权合意的外在表象，应当说当事人的物权合意很大成份上是从交付（或登记）这种外在表现中推知的。另外，它也是物权变动所要求的法定的公示方式。因为在分离主义的立法下，物权变动是在交付或登记行为中完成，故它完全不同于意思主义立法下的交付和登记。意思主义的立法下，物权变动已经依原合同的意思表示完成，移转占有只是合同效力的当然结果。当然，移转占有是一个有意识的行为，自然也包含当事人的意思表示，但意思主义立法下物权变动并非依这一意思与交付行为完成的，故不是一个独立的法律行为，不发生物权变动的法律效果，仅是一个事实行为。分离主义的立法下，交付行为独立于原债权合同，它独立包含着一个变动物权的意思表示，而物权设定也是这一意思表示完成的，它发生不同于债权合同效果的物权变动的法律效果。故讨论交付或登记时，不可以将不同立法例下的登记和交付混淆了讨论　。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页