分离主义立法与物权行为
刘文涛
【全文】
分离主义立法与物权行为
引论
财产关系的流转当然离不开
合同法，但很显然，在很多情况下单靠
合同法是无法完成财产流转的，就是在意思主义的法国，虽然物权变动已以意思表示完成，但因为物权的对世性，常会因此涉及到第三人的利益，对第三人利益的保护也是由物权法完成的。而在意思主义以外的大陆法系国家，物权法不光肩负着交易秩序的维护（对第三人利益的保护），还要规范物权变动的方式，可以说把交付或登记作为物权变动法定要件，也是物权法定的重要内容。在意思主义以外的大陆法系国家，物权变动以交付或登记完成，显然这一点是不同于意思主义的立法的。交付或登记的意义是什么？萨维尼认为交付并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的所有权转移为目的的“物权契约”，交付是一个真正的契约。而且他并没有止步这一结论，进一步强调，物权契约在法律效力和法律结果上必须与原因行为的有效性相分离。即使一物因一方当事人因履行买卖合同而为交付，而另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性，也不能否认因此而生的所有权移交：“一个源于错误的交付也是完全有效的。”然而，因交付失去所有权的出让人可以提起“不当得利请求权”要求返还其物。
萨维尼的上述“抽象物权契约”理论发展出的一系列对德国民法物权体系具有决定性意义、与法国法系和英美法系的物权立法和财产立法所不同的原则，就成为了所谓物权行为理论的最为重要的组成部分：一、“分离原则”，即物权行为与债权行为的分离，也即物权行为的独立性；二、“抽象原则”，即物权行为的无因性；三、物权变动的形式主义原则，即物权的公示、公信原则。 物权行为理论一经提出，就受到了一些学者的猛烈抨击。 而这一理论最终为德国民法立法采用之后，对其批判似乎也并未势渐甚微。很显然，在德国法上物权行为理论的介入是为处理动态的物权关系的，对履行行为是不是法律行为的争议本来不应太大，但当把物权行为与物权行为无因性捆绑在一起的时候，就会形成很多疑问，即使物权变动以法律行为完成，那何以得出该法律行为是无因的呢？无因论的价值何在呢？因为这一问题涉及到整个民法制度的和谐，涉及到交易秩序与局部公正的取舍，孰优孰劣是一个必须弄明白的问题，这一问题的回答对我们的物权立法尤为重要。本文以下将试着作一些探讨。
第一章 概 论
第一节 分离主义立法
我们通常看到的德国法、瑞士法、奥地利及我国民法，在对以物权变动为目的的交易行为的规范上有一个共同的特点，就是立法上将其割裂为两个阶段，第一是合同成立阶段；第二是物权转移阶段。不可否认，就一个交易行为而言，当事人交易过程中的意思是一贯的，但交易的过程自然有两个阶段：一是合意形成阶段；二是交付物的阶段。这一交易的自然样态被赋予法律意义后，就形成在法律意义上的分离：合意成立合同，产生债权；交付引起物权转移。所以所谓“法律将交易过程割裂成两个阶段”，实质上是根据交易的这一自然特点，出于维护交易的考虑，对交易行为分离保护。但法律的这一规定在实践中强化了交易的阶段性分化，把合同的成立与合同的履行的法律意义加以区别，人们在这种法律制度下也逐渐形成了这样的法律意识：合同仅成立一个债的请求权，不经交付或登记，物权不发生转移。上述可以看出，如果我们把这种立法模式称之为分离主义的话，可以说这种立法模式一方面来源于交易的经验，另一方面它一经表现在立法上，又起到强化交易过程分离的作用。
这里把上述立法称之为分离主义，也是和通常所言之意思主义对照而言的。 由于自然法学的影响，法国立法采用了意思主义，物权变动不再需要交付或登记，仅以意思表示即可完成，交付行为只是一个移转占有的事实行为，并不发生物权变动的效果。这是和罗马法以来的传统不一致的，无论是罗马法还是法国古代法，物权变动这一重要法律事实不管是以一定的仪式，还是以交付象征物或登记，都要以一定的形式完成，法律上认为只有以这样的形式完成的物权移转，受让人才可取得对世性的物权 。法国法的这一革命性的规定一方面出于对意思自由的尊重，另一方面是出于交易便捷的考虑，这一思想“正符合法国民法中简化人与物之间的关系以及不讲求行为形式、民事行为不须司法的或行政的事先授权的倾向。” 就此而言，意思主义是有其合理性的，正因为如此，法国法对后世立法影响极大，日本采用了这一立法模式。但意思主义的立法模式的合理性是以牺牲分离主义立法的合理性为代价的，它在把对交易便捷的追求推向极端的时候，却无法解决现行法与传统物权理论的冲突（这一点后文将详细论述）。所以，法国法后的德国、瑞士、奥地利、韩国等国并未采用意思主义。
分离主义的形成是有其历史的原因。从人们在对罗马法的研究中我们得知，在古代，由于财产归属对生存及支配他人的重要意义，人们对财产所有权十分重视，所以所有权的让于在一开始远比买卖双方当事人之间的允诺重要的多。在开始，当事人之间的允诺法律并不进行干预，允诺不具有强制力，法律也不在意当事人关于物权转移同意的心理，关注的只是那个用作转移所有权的仪式（附着语言和动作），因为如果所有形式经表明已完全正确进行，则纵使以允诺是在威胁或欺诈下完成进行辩解，也属徒然。 但这在商业不发达的古代社会出于对交易安全的追求而牺牲便捷，或许人们并未感到不便，后来交易的进一步发展，越来越多的交易不可能在这种仪式下即时完成，由于允诺与让于的分离，交易中对信用的需求越来越大，听任允诺裸露于法律的保护之外越来越无法满足交易发展的需要，于是给予允诺法律的拘束力，使之成为现代意义上的契约。 这一做法完成了法律对交易中信用不足的补充，同时也完成了同一个交易过程中债权创设与物权变动的分离：“让于”转移所有权；“契约”创设债权。 这表明，在古代法中就有了分离主义的雏形,把一个交易过程分成两个阶段来保护，契约行为产生债权；让于行为转移物权。
这种分离原则一经形成，对后来的立法产生了重要影响，由于罗马法的继受，法国（法国民法典制定之前）除北部地方以外，在物权变动上采用了交付主义， 对交易行为也采用分离保护的做法。德国民法典在萨维尼物权行为理论的影响下，除将交易行为分离保护之外，还采用了物权行为无因性。虽然德国法上的物权行为无因性颇受非议,但更多的立法还是采用了分离原则，只是对物权行为及物权行为无因性的态度不同而已，而德国法对之后各国立法的影响却是不可忽视。但我们如果认为瑞士、奥地利等大陆法系的其他国家采用分离主义立法是受德国法的影响，也是太夸大其辞了。显然，分离主义的形成是经验的产物，历史的累积，这种经验被实践证明并形成规范之后，如果变更它，人们还是有所顾忌的。一方面，人们业已形成的法意识要求法应有连续性；另一方面，法律规范是来应用的，如果既有的规范在应用中并无障碍，而变更后又可能会出现法律制度的不和谐等问题时，是否有变动的必要呢？出于这些问题的考虑，人们还是不会贸然改变传统的，这大约是分离主义立法被采用的最主要原因。当然，分离主义的采用，在法国民法典颁布之后，还会多一层与法国法的比较。因为物权的对世性，使它具有强大的效力，效力的强大一方面为保障物权人的权利所必需；另一方面会危害交易安全。对世性意味着一般情况下，第三人的权利（或行为）如与物权人的权利冲突可能被宣告无效，但交易中的人不是智者也不是巫师，他无法了解常人不可能了解的东西，所以法律只要求交易中的第三人尽到法律的义务，善意而无过失，他的权利就应受到无暇疵的保护。从公平角度而言，法律对当事人的权利要平等保护，所以物权人取得对世性的物权时，需尽公示义务，公示手段应为第三人可知，公示手段由法律规定。因为分离主义在这一问题上更能体现制度的和谐和对公平的维护，故才会有立法的采用。
