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法律经济分析与中国侵权法的反思与重构

  在立法中,我们可以通过规定几个条件来认定因果关系的存在:
  a、事实上存在着侵权行为和损失;
  b、侵权人对损失的发生有预见力或应当预见到损失可能发生(排除不可抗力的情况),即侵权人可以认识到客观上可以证明侵权行为的发生导致侵权人生产或效用函数的上升,而受害人因侵权导致生产或效用函数的下降;
  c、受害人的生产或效用是侵权行为的应变量,即如果没有侵权行为则受害人也没有损失,受害人的生产或效用函数是不会下降的;
  d、侵权人的生产或效用是受害人的应变量,即如果没有受害人的损失侵权人将不会受益,侵权人的生产或效用也不会上升;
  e、侵权人的生产或效用上升的原因并不唯一依据于受害人生产或效用的下降,可通过其他途径实现,即侵权人主观上存在着过错,侵权是损失的近因。
  六、汉德公式与过失认定
  如何认定过错责任原则中的过失?关于过错的理论主要分为主观过错论和客观过错论两种。其中主观过错理论认为,主观过错称为“人格过失”或“道德过失”,应从行为人主观的意思或能力上寻求根据,而不应从客观损害的事实现象中寻求归责根据。同时认为,过错是由行为人内心的意思决定的,主观过错表明行为人具有道德上应受非难性,原因在于行为人意识到自己行为的后果。客观过错理论认为“过错是对事先存在的义务的违背”,⒃“被告对原告员有注意义务,被告违反此种义务,被告造成了对原告的损害”。⒄“过错是对某种权利的侵犯,并在行为的同时,知道或可能知道他人的该项权利正在受到侵犯”。⒅无论主观过错理论,还是客观过错理论,其出发点都是侵权人的意思或义务的违反和权利的侵犯;但当事人是否有侵权的意志却没有确切的标准,因此,依据这两种理论来判定当事人过错的侵权法并不一定都是有效率的。
  以波斯纳为代表的法律经济学者认为,侵权法的目标应服务于更有效率地分配资源这一集体目标,法律对过错的确定也应以效率考虑作为出发点,法律本身也应注意其效率的提高。从经济分析的角度来看,侵权行为是不通过市场进行的一项交易活动,将交易费用不高的市场交易变为交易费用较高的法律交易,而这种资源配置的成本一定超过自由交易的成本,因此,侵权法中关于过失认定标准规则的设计直接涉及到其本身的效率。在法律经济学中,通常运用汉德公式PL>B来确定侵权人是否有过失。P代表意外发生的可能性,L代表意外所造成的损失,B代表为避免意外所必须负担的预防成本。汉德公式的意义在于说明当预防意外的成本小于意外事故所造成的损失乘意外发生的可能性时,法律确定当事人有义务预防是有效率的,因此,侵权法确定当事人预防意义的成本实际上就是判定当事人有无过失的标准,而这种预防成本是可以用数量方法计算出来的。如果当事人没有支付法律规定的预防成本或没有足够支付法定预防成本,则可以认定当事人有过失。例如:在因刹车失灵造成人身伤害的侵权纠纷中,法官可以这样判断侵权人(司机)的过失:正常汽车刹车时可使汽车在8米内完全停止,而侵权人的汽车刹车时要在12米才能使汽车停止。侵权人要防止事故发生,必须支付800元才能使汽车在8米内停止,而侵权人只支付了600元,并未完全支付这项预防成本,由此法官可认定侵权人有过失。这种以“是否完全支付预防成本”为标准来确定侵权人的过失可以适用于全部侵权案件,并具有操作性。
  七、效率标准与归责原则
  在这个问题中我们主讨论《民法通则》第123条和126条规定的情况适用哪种归责原则更有效率。从我国理论界来看,有的学者认为123条和126条是过错推定责任原则,其原因是均有举证责任倒置的规定;也有学者认为这两条规定是无过失责任原则,其原因在于特殊情况下侵权法应着眼于对受害人的损害提供补偿及对不幸损害的合理分配。


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