在我侵权立法中,正是处于侵权法投入量最低限度,如一般民事侵权立法没有侵权行为构成要件、归责原则不准确、赔偿制度不完善、特别侵权法涉及领域少等问题,因此,必须加大侵权法的投入量,以缓解执法、司法难度,降低执法、司法成本,提高效率。
二、外部性内部化与侵权法的基本功能
从理论上讲,侵权法的功能有二:“遏制和补偿。遏制是对违反义务的不法行为或反社会行为而言,补偿是对受到侵犯的权利和利益以及实际损害后果而言”。⑧但也有学者认为:“侵权行为法的机能在其历史发展中迭经变迁,如赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害及预防损害等,因时而异,因国而不同,反映着当时社会经济状态和伦理道德观念。就我国现行法制言,拟提出说明的有二,一为填补损害,一为预防损害”。⑨还有学者认为:“从侵权法的基本功能来看,它所着重强调的是对权利的保障而不仅是对权利的确认。其基本特点在于用反映交换的价值要求的损害赔偿的方法保护权利。”⑩尽管这些观点不尽相同,但都体现了侵权法用不同方式保障权利的功能。然而,随着人类文明的演化,社会经济的发展,侵权法的价值和功能随着历史的发展也在不断变化。法治是商品经济发展的必然要求,侵权法的完善作为法治的内容也应当反映商品经济的内在要求,使经济活动摆脱自发性,偶然性和任意性。据此,我们试图以法律经济学的思路和分析方法对我国侵权法的功能作一重新认识,以指导我国侵权法建设。
侵权行为在本质上是一种违反市场交易规则 的强制性交易行为,其不仅给他人造成损害,而且导致资源配置的无效率,并无法通过市场机制解决,因此,必须采取一些非市场的方法对市场机制运行过程加以“矫正”,其矫正的目的是减少或消除外部性在社会成本中的构成比重,努力使社会成本接近或等于市场主体的私人成本。在这些非市场的“矫正”方法或消除外部性的方法中,值得关注的一个基本方法是法律方法。⑾其中,侵权法就是一个减少或消除外部性的基本法律方法。例如:侵权法中的损害赔偿制度要求侵权人赔偿受害人的损失,用经济学理论解释,就是将负外部性制造者所制造的负外部性变成他们自己承担的私人成本,或称作将外部于制造者的成本变为制造者自身的成本,即所谓外部性内部化。
“侵权责任制度的最重要功能之一就是使潜在受害者与潜在施工害人注意到他们可能合法地强加给它人的成本,最终把这些外差因素内在化是侵权责任制度高效率任务之一。”⑿外部性理论在侵权法研究中的重要贡献就是提示了传统侵权法与现实生活的差距。传统侵权法的调整范围主要涉及民事侵权,而在计划经济向市场经济过渡的过程中,不仅许多行政关系将向民事关系、经济关系转化,而且在行政关系,经济关系中也应更多地适用损害赔偿及侵权责任。因此,传统侵权法研究的弊端就在于没有将现实生活中的负外部性尽量通过法律方法内部化。如侵犯国有资产产权造成国有资产流失,应如何承担责任;股东权被公司剥夺;毁损商誉及商业信用;教唆他人侵权,教唆行为是否也是侵权行为;侵害公民隐私权;侵害债权;缔结合同又不履行,是不是侵权等问题均未在法律中明确规定,而这些行为均不同程度地带来外部性。其原因就是传统研究方法的落后造成侵权法调整范围狭隘与现实生活脱离的现象,从而也降低了侵权法的效率。
据此,我们可以出一个结论:以经济学中的负外部性的产生作为侵权立法的出发点,解决当前的一些现实问题,如尽快制定国有资产保护法,防止政府机构侵害企业权利法;进一步完善《
反不正当竞争法》、《
民法通则》中关于毁损商誉和公民隐私权保护的内容,形成高效 侵权法体系。