三、交易费用与侵权法替代
合同法
交易费用是指包括事前发生的为达成（Arranging）一项合同而发生的费用和事后发生的监督（Moniforing）、贯彻（Enforcing）该项合同而发生的费用；它们区别于生产成本，即为执行（Execufing）合同本身而发生的费用。我们用交易费用理论来预测侵权法的效果，其主要原因在于“任何制度的安排旨在节约交易费用”，侵权法律制度也不例外。由于节约交易费用有利于提高市场交易的效率，所以节约交易费用就是包括法律制度在内的一切制度的经济根源。因此，能否有效地节约交易费用就成为评价侵权法效果的标准。我们主要从以下几方面分析该问题。
第一、合同行为与侵权行为都是交易行为，合同行为适用
合同法是因为双方当事人的事前谈判费用低并能够和愿意缔结成一种合同关系；而侵权法是因为双方当事人因损害赔偿的事先谈判费用高并无法缔结合同关系（如医疗事故、交通事故中受害人与侵权人之间关于责任、损失分担通过合同关系来解决其费用是较高的）。从二者的对比关系上来看，侵权法在谈判费用过高而无法缔结合同的情况下要比
合同法更能降低交易费用，侵权法与
合同法之间是一种此消彼涨的替代关系，即谈判费用低，足以达成契约时
合同法的适用是有效率的；谈判费用高，侵权法便可替代
合同法，降低交易费用。例如：在环境侵权纠纷中，如果受害人适用
合同法进行索赔的费用很高，而预计获得的赔偿不大时，受害人将放弃索赔，尤其是侵权人与受害人之间的地位悬殊加了究责成本时，
合同法的赔偿方法将失灵，由侵权法替代
合同法，以禁令、责令赔偿、行政处罚方式实现其功能。
第二，立法中为什么要用侵权法替代
合同法，以降低交易费用呢？
交易费用不是一种生产成本，它的出现是对社会资源和财富的浪费，其增减与交易的难易成度成正比，并且不能用市场价格机制有效地减少。我们可以用这样一个案例来说明，在交易费用极高的情况下，侵权法律制度存在的有效性：医疗事故中医生是无法通过谈判与丧失知觉的病人达成赔偿损失的契约，谈判的难度是相当大的（甚至是不可能的），谈判费用是对社会资源的浪费，市场价格机制在这里也无法确定损失的赔偿额。由此可见，侵权法在“正交易费用情况下”是完全必要的。侵权法愈能降低交易费用，其效果也就愈好。
第三，侵权法是如何降低交易费用的？
首先，我们提出这样一个命题“由于侵权法律制度的安排导致该制度的运行费用必须小于当事人因侵权而带来的交易费用，否则，侵权法律制度是无效率的”。该命题的含义是：如果双方当事人适用侵权法的费用小于不适用侵权法而带的谈判费用及其他费用时侵权法是有效率的。
其次，传统民商法中（主要是
合同法）所主张的“契约自由”、“意思自治”、“约定大于法定”是否有效率，是否在任何情况下都具有降低交易费用的功能？我们认为在侵权法领域内“法定大于约定”，采用强制性规范是有效率的，国家的禁令和产权的重新界定便是两个典型的例证。（1）在产品责任领域内，国家禁令不合格的产品不准进入市场，其原因就是生产者、销售者与不特定的多数消费者是无法达成关于损害赔偿的契约，即使达成契约，该费用也是高于禁令发布、执行的费用。而且传统侵权法理论及立法实践也给我们提供了事实证据。
产品质量法与
消费者权益保护法中关于赋予受害人请求权的规定，就排除了当事人履约、监督等费用以及当事人寻找缔结可能性的费用。（2）另一个典型的例证就是产权的重新界定。我们以企业改革中“产权明晰”为例，以此来说明产权明晰与相应的侵权法的完善是一种节约交易费用的方法。当产权主体与政府发生侵权纠纷时，往往因产权归属认识不清达不成损害赔偿协议，因此，侵权法和物权法在这时具有替代
合同法的功能。物权法通过产权的界定，侵权法通过责任承担的确定来解决侵权纠纷，此时适用物权法、侵权法的费用要低于“权利归属不清，责任无法确定，损害得不到及时补救”时无休止的各种费用。
